У сусрет новом Закону о јавним набавкама анализом актуелних иницијатива

Посебна пажња је овом приликом посвећена иницијативама понуђача поводом најављених измена Закона о јавним набавкама.

Према Стратегији развоја јавних набавки у Републици Србији за период 2014–2018. године („Сл. гласник РС”, бр. 122/2014 – у даљем тексту: Стратегија), Влада је одлучна да настави са реформом система јавних набавки.

Стратешки циљеви реформе јавних набавки су:

1) изградња и развој јединственог система јавних набавки у Републици Србији;

2) јачање конкуренције на тржишту јавних набавки;

3) смањивање нерегуларности у систему јавних набавки;

4) повећање економичности и ефикасности јавних набавки;

5) промовисање и подстицање еколошког и социјалног аспекта у јавним набавкама, као и учешћа малих и средњих предузећа и иновација;

6) потпуно усаглашавање домаћих прописа са директивама и другим актима Европске уније (у даљем тексту: ЕУ) у области јавних набавки и њихово пуно спровођење у пракси.

Стратегија произлази и повезана је са Националном стратегијом за борбу против корупције за период од 2013. до 2018. године („Сл. гласник РС”, број 57/13), затим са Стратегијом реформе јавне управе у Републици Србији („Сл. гласник РС”, бр. 9/14 и 42/14 – исправка) и Стратегијом развоја интерне финансијске контроле у јавном сектору у Републици Србији („Сл. гласник РС”, бр. 61/09 и 23/13), као и са Националним програмом за усвајање правних тековина ЕУ (NPAA).

Према тачки 1.3.1. Стратегије – Процес усклађивања националног законодавства
са правном тековином ЕУ и усаглашавање секторских закона на националном нивоу – Република Србија је, као држава кандидат, обавезна да у потпуности усклади своје законодавство у области јавних набавки са правним тековинама ЕУ, као и да обезбеди његову пуну примену на свим нивоима, од републичког до локалног нивоа.

С тим у вези Влада Републике Србије је на седници која је одржана 29. децембра 2016. године усвојила Акциони план за спровођење Стратегије развоја јавних набавки у Републици Србији за 2017. годину („Сл. гласник РС”, бр. 1/2017). Међу активностима које су обухваћене овим акционим планом налази се планирана активност у трећем кварталу 2017. године – израда Нацрта новог закона о јавним набавкама и спровођење јавне расправе. Носиоци ове активности су три релевантне институције у систему јавних набавки, и то: Управа за јавне набавке, Министарство финансија и Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки. Даље, у четвртом кварталу 2017. године планирано је да након одржане јавне расправе Влада Републике Србије усвоји Нацрт закона о јавним набавкама и, у форми сада Предлога закона о јавним набавкама, исти достави Народној скупштини Републике Србије на усвајање. Носиоци ове активности су такође Управа за јавне набавке, Министарство финансија и Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки.

Имајући у виду да су ближе наведене планиране активности везане за доношење новог Закона о јавним набавкама, актуелне су бројне иницијативе за измену Закона о јавним набавкама. Једна од поднетих иницијатива је и иницијатива пословног удружења „Понуђачи Србије”.

Имајући у виду да је, према члану 3. став 1. тачка 3. Закона о јавним набавкама  („Сл. гласник РС”, бр. 124/2012, 14/2015, 68/2015), понуђач лице које у поступку јавне набавке понуди добро, пружи услугу или изведе радове, очигледна је активна заинтересованост за доношење прописа ових лица која ће, сем наручиоца, да примењују одредбе овог закона приликом подношења понуда и приликом предузимања осталих активности које су потребне за учешће у поступцима јавних набавки. С тим у вези, управо су понуђачи предложили бројне измене, од којих ће овде бити описане неке од њих.

Предвиђено је да се прецизније дефинише претходно наведени појам понуђача, и то тако да понуђач не може бити лице које је поднело бланко пoнуду без попуњених образаца из конкурсне документације и достављених доказа. Предлог је такође да ова лица немају активну легитимацију приликом подношења захтева за заштиту права, јер је њихов циљ приликом подношења оваквих понуда да одуговлаче и опструирају поступак јавне набавке, а не да узму учешће у поступку са намером да им се додели правни посао.

У погледу оквирног споразума предложена је измена која се тиче дефинисања рока, односно колико дуже може трајати уговор закључен на основу оквирног споразума, да би се спречиле потенцијалне злоупотребе од стране појединих наручилаца који неколико дана пред истек важења оквирног споразума закључују уговоре на период од на пример још годину дана.

У погледу процењене вредности која је садржана у плану јавних набавки, предложено је да се под изменама плана јавних набавки сматра како увећање процењене вредности тако и њено смањење, зато што би се тако измене учиниле транспарентним за потенцијалне понуђаче, те би исти били у могућности да припреме прихватљиву понуду. Предложена је такође и измена која се односи на то да се изменама и допунама плана јавних набавки сматра свака измена процењене вредности јавне набавке за више од 5 процената. Поред тога, предложена је и измена одредбе члана 61. став 2. Закона о јавним набавкама, која би прописивала дужност наручиоца да објави процењену вредност јавне набавке у оквиру објављивања саме конкурсне документације.

Што се тиче комисије за јавну набавку, предложено је да се, поред службеника за јавне набавке и дипломираног правника, обавезно именује и најмање једно лице које има одговарајуће стручно образовање из области из које је предмет јавне набавке.

Уз претходно наведено, предложена је и измена члана 63. Закона о јавним набавкама у смислу прецизирања шта је наручилац дужан да објави приликом пријема захтева заинтересованог лица којим то лице тражи додатне информације и појашњења у вези са припремањем понуде, при чему може и да укаже на евентуално уочене недостатке и неправилности у конкурсној документацији. Уколико би то био случај, наручилац би био дужан да, поред одговора, објави и садржину захтева заинтересованог лица на Порталу јавних набавки и интернет страници наручиоца, из простог разлога што у пракси неки наручиоци објављују одговор који се не може сматрати одговором на постављено питање из самог захтева, па је ова измена и предложена да би свако заинтересовано лице имало потпуни увид у то шта је питано и шта је одговорено.

У погледу неуобичајено ниске цене предложено је да се утврди лимит пре свега онога што се сматра неуобичајено ниском ценом, те је дат предлог да то буде цена која је нижа најмање за 40 процената од просечно понуђене цене свих понуда. У том смислу је предложено да се прво тражи образложење неуобичајено ниске цене и то у погледу: економичности начина градње, техничких решења или производње; изузетно повољних услова који су понуђачу на располагању за извршење уговора; оригиналности робе, услуга и радова које нуди понуђач; поштовања прописа који се односе на заштиту при запошљавању, а нарочито на минималну цену рада; све време водећи рачуна о исплати пореза и доприноса, као и о питању да ли понуђач прима државну помоћ (субвенције).

Као предлог је понуђено да се самим законом утврди рок од на пример 5 дана, који је неопходан да понуђач достави тражено образложење. Након овог рока наручилац ће образложење размотрити, те уколико сматра да образложење није оправдано, одбиће понуду због неуобичајено ниске цене. У садашњем закону овај рок није одређен, већ га одређује наручилац у сваком конретном случају. Некада је он непримерено кратак јер се захтева достава образложења у току истог дана, уз одређени сат до ког образложење мора бити достављено, што изазива проблеме у пракси код многих понуђача. Из тог разлога  оправдано би било поставити примерен рок самим законом, при чему би се избегле могуће злоупотребе и уједначила пракса у вези са овим поступањем.

У погледу рокова за подношење понуда у пракси је највише оспораван рок за подношење понуда у поступку јавне набавке мале вредности. Овај рок је одређен чланом 99. Закона о јавним набавкама, који гласи да рок за подношење понуда у поступку јавне набавке мале вредности не може бити краћи од осам дана од дана објављивања позива за подношење понуда. Имајућу у виду да се у пракси показало да се ради о врло кратком року, у ком понуђачи немају довољно времена да евентуално поставе питања или укажу наручиоцу на неправилности, као ни да припреме прихватљиву понуду, управо је од стране понуђача предложено да се ова одредба измени и установи рок од најмање десет дана од дана објављивања позива за подношење понуда.

Што се тиче мањкавости записника о отварању понуда, односно шта је то што би требало кориговати одредбама новог Закона о јавним набавкама, упућује се на следеће:

Садржина записника о отварању понуда одређена је чланом 104. Закона о јавним набавкама. Записник према одредбама важећег закона мора да садржи следеће податке:

1) датум и време почетка отварања понуда;

2) предмет и процењену вредност јавне набавке укупно и посебно за сваку партију;

3) имена чланова комисије за јавну набавку који учествују у поступку отварања понуда;

4) имена представника понуђача који присуствују отварању понуда;

5) имена других присутних лица;

6) број под којим је понуда заведена;

7) назив понуђача, односно шифру понуђача;

8) понуђену цену и евентуалне попусте које нуди понуђач;

9) податке из понуде који су одређени као елементи критеријума и који се могу нумерички приказати;

10) уочене недостатке у понудама;

11) евентуалне примедбе представника понуђача на поступак отварања понуда.

Ставом 6. овог члана одређено је да записник о отварању понуда потписују чланови комисије и представници понуђача који преузимају примерак записника. Како је записник јавна исправа која сведочи о радњи јавног отварања понуда у којој активно учествују представници наручиоца и овлашћени представници понуђача, битно је да он буде правилно сачињен и да су у њему констатовани сви недостаци у понудама који су уочени приликом отварања истих. Такође је битно и потписивање записника од стране присутних представника понуђача у погледу чињенице да су се присутни сагласили са текстом записника, као и да су потписали да преузимају примерак истог, због чега је у том смислу и предложена измена ове одредбе Закона.

Последњим изменама Закона о јавним набавкама установљена је обавеза на страни наручиоца да су дужни да уговор о јавној набавци доставе понуђачу којем је уговор додељен, у року од осам дана од дана протека рока за подношење захтева за заштиту права. Међутим, истом одредбом није установљена обавеза на страни понуђача да потписани уговор врате у законом одређеном року. Имајући наведено у виду, често се дешава да понуђачи неовлашћено пролонгирају потписивање уговора, односно његово ступање на снагу, а тиме и његову реализацију, што доводи у питање планирано пословање наручиоца, као и што неовлашћено продужавају рокове испоруке мимо онога што је у поступку јавне набавке понуђено. У том смислу, у иницијативи понуђача коју разматрамо предложено је да се установи обавеза понуђача да потписани уговор врати наручиоцу у року од на пример пет дана од дана његовог достављања.

У иницијативи за измену Закона о јавним набавкама понуђачи оспоравају и одредбу члана 148. став 1. Закона о јавним набавкама, која на потпуно нов начин дефинише појам активне легитимације тако што прописује да Захтев за заштиту права може да поднесе понуђач, подносилац пријаве, кандидат, односно заинтересовано лице које има интерес за доделу уговора, односно оквирног споразума у конкретном поступку јавне набавке и које је претрпело или би могло да претрпи штету због поступања наручиоца, противно одредбама овог закона. Понуђачи сматрају да је ова одредба неуставна јер онемогућава свако заинтересовано лице да укаже на неправилност и поднесе захтев за заштиту права. Да би се у сваком тренутку заштитила законитост поступка, предложено је да се одредба око активне легитимације измени у смислу њеног враћања на решење које је било одређено Законом о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 124/2012), а гласи да Захтев за заштиту права може да поднесе понуђач, подносилац пријаве, кандидат, односно заинтересовано лице (у даљем тексту: подносилац захтева).

У погледу подношења Захтева за заштиту права којим се оспорава позив и конкурсна документација, у иницијативи је оспорена и одредба члана 149. став 3. Закона о јавним набавкама, која се тиче благовремености поднетог захтева. Наиме, овом одредбом је прописано да се Захтев за заштиту права којим се оспорава врста поступка, садржина позива за подношење понуда или конкурсне документације, сматра благовременим ако је примљен од стране наручиоца најкасније седам дана пре истека рока за подношење понуда, а у поступку јавне набавке мале вредности и квалификационом поступку – ако је примљен од стране наручиоца три дана пре истека рока за подношење понуда, без обзира на начин достављања и уколико је подносилац захтева, у складу са чланом 63. став 2. Закона о јавним набавкама, указао наручиоцу на евентуалне недостатке и неправилности, а наручилац исте није отклонио. Ова одредба је у пракси задавала бројне проблеме понуђачима који су желели да оспоре позив за подношење понуда и конкурсну документацију. Некада нису имали довољно времена за постављање питања и указивање на неправилности, а управо то је предуслов за улагање благовременог Захтева за заштиту права. У неким случајевима је један понуђач указао на неправилност, а други је желео да поднесе захтев за заштиту права, међутим, формалноправно то није могао јер није он тај који је указао на неправилност, сагласно прописаној одредби Закона. Из тог разлога је предложено да се из прописане одредбе избрише условљавање, и то „уколико је подносилац захтева, у складу са чланом 63. став 2. Закона о јавним набавкама, указао наручиоцу на евентуалне недостатке и неправилности, а наручилац исте није отклонио.” Тиме би се подношење Захтева за заштиту права у овој фази вратило на старо законско решење које се у пракси боље показало.

Оспорена је такође и одредба Закона која се тиче суспензивности поступка јавне набавке по уложеном Захтеву за заштиту права. Предложено је да Захтев за заштиту права, као и у старом законском решењу, по правилу има суспензивно дејство, те да поступак јавне набавке само у изузетним случајевима може да се настави из оправданих разлога које наручилац мора образложити и доставити на одобрење Републичкој комисији у поступцима јавних набавки. Оваквим законским решењем наведена комисија би имала додатна овлашћења и контролисала би оправданост оваквог поступања од стране наручиоца.

Тренутно законско решење изазива бројне неправилности у пракси, па многи наручиоци наводе баналне разлоге за наставак оспореног поступка и извршење јавне набавке и поред уложеног захтева за заштиту права.

Што се тиче одредби Закона које се односе на непотпуност захтева за заштиту права, садашњим одредбама је прописано да ако поднети Захтев за заштиту права не садржи све обавезне елементе, наручилац ће такав захтев одбацити закључком. Међутим, и поред наведеног, став Републичке комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки, изражен у многим решењима које је донела, био је да су наручиоци у погледу непотпуних захтева за заштиту права били дужни да прво примене одредбе Закона које уређују општи управни поступак, па тек онда, ако у остављеном року подносилац захтева не уреди свој захтев, закључком могу да одбаце неуредан захтев као непотпун из процесних разлога. С тим у вези указујемо на одредбе новог Закона о општем управном поступку („Сл. гласник РС”, бр. 18/ 2016), у којима је прописано чланом 59. да је  поднесак неуредан ако има недостатке који орган спречавају да поступа по њему, ако није разумљив или ако није потпун. У том случају орган у року од осам дана од пријема поднеска обавештава подносиоца на који начин да уреди поднесак и то у року који не може бити краћи од осам дана, уз упозорење на правне последице ако не уреди поднесак у року. Ако поднесак не буде уређен у року, орган решењем одбацује поднесак. Ако поднесак буде уређен у року, сматра се да је од почетка био уредан, ако Законом није друкчије предвиђено. Није добро решење поново користити супсидијарну примену овог закона, већ самим Законом о јавним набавкама треба уредити питање око непотпуног захтева за заштиту права јер је уочљиво да се ради о дугим роковима који би имали за последицу одуговлачење поступка јавне набавке. С тим у вези су и понуђачи иницирали предлог да рок за допуну Захтева за заштиту права буде одређен самим Законом о јавним набавкама и да износи два дана од дана пријема Захтева за допуну од стране наручиоца, што је много краћи рок од рока који је одређен Законом о општем управном поступку.

Посебно су критиковани прописани износи такси за улагање захтева за заштиту права. Важећим Законом о јавним набавкама таксе су прописане према фази у којој се подноси захтев за заштиту права и према врсти поступка, па према члану 156. Закона о јавним набавкама оне износе:

1) 60.000 динара у поступку јавне набавке мале вредности и преговарачком поступку без објављивања позива за подношење понуда;

2) 120.000 динара ако се захтев за заштиту права подноси пре отварања понуда и ако процењена вредност није већа од 120.000.000 динара;

3) 250.000 динара ако се захтев за заштиту права подноси пре отварања понуда и ако је процењена вредност већа од 120.000.000 динара;

4) 120.000 динара ако се захтев за заштиту права подноси након отварања понуда и ако процењена вредност није већа од 120.000.000 динара;

5) 120.000 динара ако се захтев за заштиту права подноси након отварања понуда и ако збир процењених вредности свих оспорених партија није већи од 120.000.000 динара, уколико је набавка обликована по партијама;

6) 0,1% процењене вредности јавне набавке, односно понуђене цене понуђача којем је додељен уговор, ако се захтев за заштиту права подноси након отварања понуда и ако је та вредност већа од 120.000.000 динара;

7) 0,1% збира процењених вредности свих оспорених партија јавне набавке, односно понуђене цене понуђача којима су додељени уговори, ако се захтев за заштиту права подноси након отварања понуда и ако је та вредност већа од 120.000.000 динара.

Понуђачи сматрају да су прописане таксе превисоке и да су аутоматски елиминисале мала и средња предузећа да се захтевом за заштиту права боре за добијање уговора у јавним набавкама. Из тог разлога предложено је да се износи такси врате на ниво претходног законског решења из Закона о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 124/2012).

Још је предложено да се допуне одређене одредбе Закона у смислу прописивања нових прекршаја тако што би се члан 169. став 3. Закона о јавним набавкама допунио новим прекршајем који се односи на одговорност наручиоца уколико не закључи уговор са понуђачем коме је уговор додељен у року предвиђеном Законом о јавним набавкама.

Имајући у виду да данас постоји правна празнина око обавезе обостраног потписивања уговора од стране наручиоца и понуђача након окончања поступка јавне набавке, то је потребно превасходно овај недостатак отклонити, те прецизирати у којим роковима мора доћи до обостраног потписивања уговора о јавној набавци. Ово из разлога што се у пракси дешава да, када омиљени понуђач није први на ранг-листи, прво се незаконито пролонгира доношење одлуке о додели уговора, а потом се уговор не доставља на потпис будућем добављачу по годину дана или се одустаје од уговора под изговором на пример недостатка финансијских средстава и др.

Предложено је и да се ускладе одредбе Закона о јавним набавкама и одредбе Закона о прекршајима.

У овом тексту су обрађени неки од предлога за које се сматра да би било пожељно да се нађу у новим решењима Закона о јавним набавкама, све посматрано из угла понуђача, како би се постигла већа конкурентност у поступцима јавних набавки и како би се повећало учешће малих и средњих предузећа, коначно и њихов раст и развој, те поједноставио поступак јавне набавке, а правни лекови учинили прихватљивијим за понуђаче. У том смислу велики допринос ће дати и јавна расправа о новом Закону о јавним набавкама, предвиђена Стратегијом, која овог пута у фази његовог доношења не би смела изостати, а засигурно би дала велики допринос новим законским решењима и значајно побољшала примену Закона у пракси.