У сусрет новом Закону о јавним набавкама

Крајем 2017. године биће усвојен нови Закон о јавним набавкама. Аутор указује на разлике између важећег ЗЈН-а и одредби европског законодавства о јавним набавкама, у вези са којима ће и доћи до нових решења у ситуацијама када актуелне одредбе ЗЈН-а нису усаглашене.

Нови Закон о јавним набавкама, сагласно Стратегији развоја јавних набавки у Републици Србији за период 2014–2018. године, биће донет у последњем кварталу 2017. године. Овим законом, четвртим од успостављања система јавних набавки у нашој земљи, требало би да дође до потпуног усаглашавања домаћих прописа са директивама и другим актима Европске уније у области јавних набавки.

Нова легислатива и пуно спровођење исте у пракси требало би да заокруже процес придруживања Европској унији и предметној области која је обухваћена поглављем 5 – Јавне набавке, које је отворено на Међувладиној конференцији о приступању Србије ЕУ, која је одржана 13. децембра 2016. у Бриселу. Осим тога, потребно је да се новим законом (свакако у границама европске регулативе) исправе одређени недостаци уочени у пракси.

Последња анализа усаглашености позитивног законодавства из области јавних набавки Републике Србије и директива и других прописа Европске уније које уређују област јавних набавки из марта ове године, показала је да је степен усклађености на завидном нивоу, уз поприлично јасну слику где постоји неусклађеност и начина на који је потребно исту отклонити.

Када говоримо о усклађивању српског и европског законодавства, пре свега мислимо на усклађивање Закона о јавним набавкама РС („Сл. гласник РС”, број 124/12, 14/15 и 68/15 – у даљем тексту: ЗЈН) и Директиве ЕУ о јавним набавкама у тзв. класичном сектору, 2014/24/ЕУ (у даљем тексту: Директива).

Усаглашавање прописа је неопходно и у тзв. комуналном („utility”) сектору (са Директивом 2014/25/ЕУ), сектору одбране и безбедности (са Директивом 2009/81/ЕЗ), као и у области заштите права (са Директивом 2007/66/EЗ).

Међутим, усклађивање је неопходно и када је реч о тумачењу и практичној примени норми и начела јавних набавки, усаглашавању праксе понашања наручилаца и понуђача, те одлукама органа надлежног за решавање по жалбама учесника у поступку код нас и у ЕУ (Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки и Суд правде ЕУ).

У наставку је дата компарација најзначајнијих одредби Директиве и ЗЈН-а, у вези са којом треба очекивати да неминовно доведе и до нових решења у националном законодавству у ситуацијама када актуелне одредбе ЗЈН-а нису сагласне са одредбама Директиве.

Поступци доделе уговора о јавним набавкама

Попут ЗЈН-а, и Директива као основни поступак за чије покретање није неопходно испуњење било каквих услова, предвиђа отворени и рестриктивни поступак.

Рокови за подношење понуда у овим поступцима су исти и у ЗЈН-у и у Директиви, а разлика је видљива у поступку стручне оцене понуда у овим поступцима. Према Директиви наручилац може да одлучи да прегледа понуде пре проверавања одсуства разлога за искљу­чење и испуњења критеријума за одабир. Међутим, држава чланица ово може да искључи или да ограничи у случају одређене врсте набавки или одређених околности.

Провера одсуства разлога за искључење и испуњења критеријума за одабир, треба да се обави на непристрасан и транспарентан начин, тако да уговор не буде додељен понуђачу који је требало да буде искључен или који не испуњава критеријум одабира који је утврдио наручилац.

За разлику од ЗЈН-а, Директива не познаје квалификациони поступак, али зато установљава поступак који не постоји у нашем законодавству, а то је партнерство за иновације. Сврха партнерства за иновације требало би да буде развој иновативног производа, услуге или радова, и потом куповина те робе, услуга или радова, под условом да су у складу са стандардом учинка и максималним трошковима договореним између наручиоца и учесника. Наручилац може да одлучи да успостави иновативно партнерство с једним или са више партнера који воде одвојене активности истраживања и развоја.

Партнерство за иновације структурирано је у узастопним фазама, у складу с редоследом корака у процесу истраживања и иновација, који могу укључити производњу робе, пружање услуга или завршавање радова. Партнерство за иновације утврђује привремене циљеве које партнери треба да остваре, као и плаћање накнаде у одговарајућим ратама.

На основу тих циљева, а након сваке фазе наручилац може да одлучи о раскидању партнерства за иновације или, у случају партнерства за иновације с неколико партнера, да смањи број партнера раскидањем појединачних уговора, под условом да је наручилац у конкурсној документацији навео те могућности, као и услове за њихово коришћење.

Преговарачки поступак познају и ЗЈН и Директива, услови за спровођење истог су слични, при чему европско законодавство препознаје и два основа за покретање преговарачког поступка, без објављивања позива за подношење понуда, која не познаје ЗЈН, и то су:

• набавка производа створених само због истраживања, извођења експеримената, проучавања или развоја;
• нови радови или услуге које се састоје од понављања сличних радова и услуга поверених привредном субјекту којем је исти наручилац доделио првобитни уговор (под одређеним условима)..

Даље, изменама ЗЈН-а из 2015. године утврђена је листа приоритетних услуга које се могу набавити у поступку јавне набавке мале вредности, без обзира на процењену вредност јавне набавке (здравствене и социјалне услуге, поједине правне услуге, услуге хотела и ресторана, услуге образовања и професионалног оспособљавања и услуге у областима рекреације, културе и спорта).

Претходна Директива ЕУ о јавним набавкама (2004/18/ЕУ) познавала је ову поделу (на приоритетне и неприоритетне услуге), али је не познаје и актуелна Директива која је уместо ове поделе увела нови, слабији (light) режим за социјалне, здравствене и друге специфичне услуге које се не набављају нужно у поступку јавне набавке, већ је довољно да се приликом набавки ових услуга обезбеди транспарентност и једнакост понуђача, те квалитет и одрживост услуга.

Јавна набавка може бити јединствена, а може бити подељена и по партијама (у више посебних истоврсних целина). Следствено ЗЈН-у, не постоји обавеза спровођења јавне набавке по партијама (постоји обавеза тела за централизоване набавке да поступак обликује по партијама увек када је то могуће, тако да омогући учешће малих и средњих предузећа).

С друге стране, Директива установљава дужност наручиоца да размотри да ли је подела уговора на партије прикладна, при чему и треба да има слободу да о томе аутономно одлучи на основу било којих разлога које сматра релевантним. Међутим, с обзиром на то да је наведено да, ако наручилац одлучи да није прикладно поделити уговор на одвојене партије, индивидуални извештај или конкурсна документација треба да садрже главне разлоге за такву одлуку наручиоца, из чега произлази претпоставка поделе на партије (као правило од којег се може одступити).

Осим тога, када је набавка подељена на партије, наручилац треба да наведе да ли се понуде могу подносити за једну, за неколико или за све партије, што значи да наручилац има слободу да забрани истом понуђачу да поднесе понуду за све партије. Такође, ограничење се може односити и на максимални број уговора по понуђачу, што значи да, чак и када дозволи понуђачу да поднесе понуде за више партија или за све партије, наручилац може ограничити број партија (уговора) које се могу доделити једном понуђачу (при чему максимални број партија по понуђачу мора бити наведен у позиву за подношење понуда).

Друго, веома интересантно, очекивано усклађивање прописа када је реч о јавним набавкама по партијама, требало би да иде у правцу могућности изузимања из режима јавне набавке оне партије чија је процењена вредност испод одређеног вредносног лимита, а с друге стране, испод процентуалног лимита у односу на целокупну јавну набавку.

Услови за учешће у поступку (услови за искључење)

Закон о јавним набавкама одређује обавезне услове за учешће у сваком поступку јавне набавке, препознајући их као услове регистрације, неосуђиваности, финансијско-пореске дисциплине и посебног одобрења (дозвола надлежног органа, када је то услов јавне набавке). Према Директиви, наручилац је дужан да искључи понуђача ако је овај осуђен правноснажном пресудом због: учешћа у криминалној организацији; корупције; преваре; тероризма или кривичног дела повезаног с терористичким активностима; прања новца или финансирања тероризма; дечјег рада и других облика трговине људима.

Када је реч о плаћању пореза или доприноса за социјално осигурање, што је обавезан услов за учешће и код нас, Директива као искључујући основ предвиђа само ситуацију када је исти утврђен правноснажном судском или управном одлуком, а оставља могућност да се неплаћање пореза и доприноса докаже било којим другим одговарајућим средствима (од ових захтева се може одступити због важнијих разлога везаних за јавни интерес, као што су јавно здравље или заштита животне средине).

Директива познаје и факултативне услове за искључење (дозвољавајући притом државама чланицама да неке од њих учини и обавезним), а то су: кршење одредаба социјалних закона, закона о раду, закона о заштити животне средине; стечај или ликвидација понуђача; тежак пословни прекршај; постојање споразума са другим привредним субјектима у циљу нарушавања конкуренције; сукоб интереса (уколико се не може делотворно превазићи другим мерама); лоша реализација претходног уговора о јавној набавци; лажно приказивање чињеница при достављању понуда и покушај утицаја понуђача на недозвољени начин на одлучивање наручиоца.

Наведени факултативни услови укључени су и у ЗЈН кроз различите аспекте претпоставки и санкција, при чему су углавном сви предвиђени као основ искључења понуђача из предметног или будућих поступака јавне набавке.

Директива, међутим, предвиђа и институт „чишћења имена” (ЗЈН не) који омогућава сваком привредном субјекту (понуђачу), било да је реч о обавезним или факултативним основима за искључење, да може да достави доказе да је предузео мере довољне за доказивање своје поузданости, упркос постојању основа за искључење. Ако наручилац сматра да су поднети докази довољни, неће понуђача искључити из поступка, без обзира на испуњеност горе поменутих услова.

Понуђач „чисти име” тако што докаже: да је платио или предузео мере да плати накнаду било какве штете изазване кривичним делом или прекршајем; да је разјаснио чињенице и околности на свеобухватан начин, активно сарађујући са истражним органима; као и да је предузео конкретне, техничке, организационе и кадровске мере које су прикладне за спречавање будућих кривичних дела или прекршаја.

Ипак, постоји изузетак од обавезе да се понуђач који је предузео мере за чишћење свог имена прихвати као поуздан, а то је у случају када постоји правноснажна пресуда (у периоду искључења изреченом у пресуди, онда када тај период није изречен у правноснажној пресуди, он не сме бити дужи од 5 година за обавезне услове и 3 године за факултативне услове).

Поред обавезних услова које морају испуњавати сви понуђачи у сваком поступку јавне набавке, ЗЈН дозвољава наручиоцу да одреди и додатне услове за учешће како би у што већој мери обезбедио поузданог будућег пословног партнера. Наручилац додатне услове одређује када је то потребно, имајући у виду предмет јавне набавке. Он може одредити додатне услове у погледу сва четири захтевана капацитета, може захтевати неке од њих, али и не мора одредити ниједан додатни услов. Одређујући додатне услове за учешће, наручилац има у виду предмет набавке, њен значај, циљ, претходна искуства и круг потенцијалних понуђача.

Директива такође препушта наручиоцима да одреде ниво потребног пословног и професионалног капацитета понуђача за извршење уговора о јавној набавци. Додатне услове понуђачи могу испуњавати самостално или заједно, тако што ће удруживати своје капацитете и подносити заједничке понуде. Директива у односу на ЗЈН иде и корак даље, предвиђајући да се за критеријуме који се односе на образовне и професионалне квалификације или релевантно професионално искуство, понуђачи могу ослањати на капацитете других субјеката, али само уколико ће ови изводити радове или услуге за које се ови капацитети траже. У том случају, понуђач у самој понуди треба да докаже да ће имати на располагању неопходне ресурсе (уговор о пословно-техничкој сарадњи, изјава правних лица која ће бити или чија опрема ће бити ангажована на реализацији уговора…)

Критеријуми за доделу уговора о јавној набавци

Критеријуми за доделу уговора у ЗЈН-у су економски најповољнија понуда и најнижа понуђена цена. Сагласно Директиви, наручилац заснива одлуку о додели уговора о јавним набавкама на економски најповољнијој понуди. Међутим, реч је само о терминолошкој разлици јер се економски најповољнија понуда из угла наручиоца утврђује применом начела економичности, на основу цене или трошка, као што је трошак животног циклуса, и може да укључи најбољи однос између цене и квалитета.

Однос између цене и квалитета оцењује се на основу критеријума који обухватају и квалитативне и/или социјалне аспекте и заштиту животне средине, а повезани су предметом уговора о јавној набавци. Дакле, наручилац може да као једини критеријум одреди цену (или трошак), али може да бодује и неценовне елементе. Директива оставља државама чланицама могућност да пропишу да наручилац не сме да користи само цену или само трошак као једини критеријум за доделу, или могућност да ограниче њихову примену на одређене категорије наручилаца или одређене врсте уговора.

Уговор о јавној набавци – дозвољене измене

Сходно одредбама ЗЈН-а, могућности измене уговора о јавној набавци током његовог трајања под одређеним условима јесу:

1. повећање обима предмета набавке;
2. измена уговора по основу вишкова радова (који нису оптерећени лимитима из ситуације 1);
3. измена цене и других битних елемената, при чему предметни основ за измену уговора има своја два појавна облика:

• објективни разлози, јасно и прецизно одређени у конкурсној документацији и уговору;
• објективни разлози, предвиђени посебним прописима.

Повећање обима набавке условљено је његовим максималним процентуалним и номиналним износом (5%, односно 5.000.000,00 динара, односно за комунални сектор 10.000.000,00 динара). Такође, неопходно је да могућност повећања обима предмета набавке буде јасно и прецизно наведена у конкурсној документацији и уговору о јавној набавци.

Директива дозвољава да се уговор може увек изменити у случају да је вредност измене мања од једне од следећих вредности: а) од прагова за примену Директиве (лимити испод којих није обавезно спровођење поступка јавне набавке), б) од 10% од првобитне вредности уговора – за уговоре о набавци услуга и добара, и од 15% од првобитне вредности уговора – за уговоре о радовима.

Поред овог, Директива познаје још пет различитих основа за измену уговора услед којих није потребно спроводити нови поступак. То су следеће ситуације:

1. Ако су измене, без обзира на њихову новчану вредност, предвиђене у првобитној конкурсној документацији путем јасних, прецизних и недвосмислених клаузула о измени.
2. За додатне радове, услуге или добра које испоручује првобитни извођач, који су се показали потребним и који нису укљу­чени у првобитну набавку, уз испуњење одређених услова.
3. Ако је до потребе за изменом дошло због околности које ревностан наручилац није могао да предвиди, при чему се изменом не мења целокупна природа уговора, а било које повећање цене није веће од 50% вредности првобитног уговора.
4. Ако нови добављач/извођач замени првобитног услед недвосмислене клаузуле о измени или опцији, односно услед целокупног или делимичног наслеђивања првобитног извођача, под условом да то не подразумева друге материјалне измене уговора и да нема за циљ заобилажење примене ове директиве, или у случају да сам наручилац преузме обавезе главног извођача према његовим подизвођачима, ако је таква могућност предвиђена у националном законодавству.
5. Ако измене, без обзира на њихову вредност, нису материјалне.

Дакле, Директива је веома флексибилна када је реч о могућностима за измену уговора, значајно флексибилнија од ЗЈН-а.

Остало усклађивање

Измене у домаћем законодавству могу се очекивати и када је реч о изузецима од примене ЗЈН-а и то, пре свега, брисањем два изузетка:

• набавке добара и услуга које наручилац набавља ради даље продаје, ради прераде и продаје, као и ради пружања услуга или извођења радова на тржишту (под одређеним условима);
• набавке добара и услуга у вези са сигурносним бојама за израду новчаница, идентификационих докумената и акцизних маркица, набавке заштићених папира за израду новчаница и идентификационих докумената, OVD елемената заштите за израду новчаница, идентификационих докумената и чипова за израду идентификационих докумената и набавке услуга транспорта новца, као и обезбеђење транспорта новца, пошиљки готовог новца и ефективног страног новца.

Очекује се и увођење једног изузећа (тачније враћање изузећа које је постојало у Закону о јавним набавкама из 2008. године), а реч је о набавци услуга истраживања и развоја (искључиво за потребе и у целости плаћене од стране наручиоца).

У смислу усклађивања нашег и европског законодавства очекују се и одређене измене у следећим сегментима: заштита интегритета поступка, електронске набавке, израчунавање процењене вредности (посебан третман наручиоца који има више организационих целина).

Коначно, нови закон о јавним набавкама биће прилика и да се изврше одређене корекције у вези са оквирним споразумима, негативним референцама, резервисаним набавкама и заштитом права, као и да се изврши усклађивање рокова за подношење понуда и рокова за појашњења, односно измене и допуне конкурсне документације и рокова за подношење захтева за заштиту права.