Удруживање привредних субјеката у складу са законом и праксом

Закон о привредним друштвима регулише неке облике повезивања и удруживања привредних друштава, а у одређеној мери то чине и други закони, док неки видови повезивања нису регулисани законом, али привредни субјекти за њима посежу у пракси.

У суочавању са пословним изазовима привредни субјекти у пракси често посежу за разним видовима правног и фактичког удруживања, а удружују се како би лакше остварили своје циљеве. Овде неће бити речи о статусним променама које, у ширем смислу, такође могу да се сматрају удруживањем (припајање и спајање нпр.), већ је тема овог текста удруживање и повезивање привредних субјеката, при чему свако од њих задржава свој правни субјективитет.

Повезивање привредних друштава у складу са Законом о привредним друштвима

Закон о привредним друштвима у свом десетом делу говори о повезивању привредних друштава, па разликује друштва повезана капиталом, при чему се друштва повезују путем учешћа у основном капиталу или ортачким уделима; затим друштва повезана уговором, где се повезивање врши на уговорној основи; као и мешовито повезивање – путем капитала и уговора. Повезивањем привредна друштва формирају групу друштава (концерн), холдинг или друштва са узајамним учешћем у капиталу. Сличност између концерна и холдинга јесте у томе што се и у једном и у другом појављују контролна друштва која су надређена и управљају, као и контролисана, зависна друштва, која су подређена, тј. којима се управља. Основна разлика између њих је у томе што у концерну контролно друштво, поред управљања зависним друштвима, обавља и друге делатности, док је у холдингу искључива делатност контролног или холдинг друштва управљање контролисаним друштвима.

Треба разликовати холдинг друштво и холдинг као начин повезивања. Наиме, холдинг је начин повезивања привредних друштава, при чему друштва која се повезују формирају ново привредно друштво – холдинг друштво, на које преносе овлашћења управљања и финансирања над друштвима која се повезују. Дакле, у холдингу, као начину повезивања, учествују холдинг друштво и друштва оснивачи холдинга. Уколико се оснива друштво које ће, поред управљања и финансирања над друштвима која се повезују, имати и друге функције, не ради се о холдингу, већ о варијанти концерна.

Постоји више варијетета концерна. Уколико постоји једно контролно друштво и најмање једно контролисано друштво, при чему не постоји никакав уговор о контроли и управљању, ради се о фактичком концерну. Насупрот томе, уколико постоји једно контролно друштво и најмање једно контролисано друштво, при чему постоји поменути уговор о контроли и управљању, ради се о уговорном концерну. Трећа варијанта концерна постоји када се друштвима управља на јединствен начин иако она нису у међусобно зависном положају, при чему до таквог управљања такође може да дође само по основу уговора, па макар се он састојао у усменом договору, договору по основу прећутне сагласности и сл., зато што је тешко замислити да се међусобно независним друштвима управља на јединствен начин, а да о томе није претходно постигнута сагласност.

Поред концерна и холдинга, облик повезивања привредних друштава представљају и друштва са узајамним учешћем у капиталу. До оваквог повезивања долази када свако од повезаних друштава поседује значајно учешће у капиталу другог друштва. До ове ситуације долази када нпр. друштво А поседује 25% или 50% и сл. у капиталу друштва Б, док истовремено друштво Б поседује 25% или 50% и сл. у капиталу друштва А. Да би се спречиле евентуалне злоупотребе, Закон о привредним друштвима прописао је да ће се стицање удела друштва од стране његовог контролисаног друштва сматрати стицањем сопственог удела, као и да једночлано друштво не може да стиче сопствени удео. Ова интервенција законодавца била је неопходна јер, да није било ње, постојала би могућност да физичко лице у циљу ослобађања власништва над једним друштвом, нпр. А, пренесе свој удео друштву, нпр. Б, чији је такође једини члан, а затим целокупан удео друштва Б пренесе друштву А. На тај начин друштво Б имало би 100% удела над друштвом А, док би друштво А такође имало 100% удела над друштвом Б, што је могућност која би довела до масовних злоупотреба.

У свом десетом делу Закон о привредним друштвима регулише и уговоре о контроли и управљању којима једно друштво поверава управљање и вођење послова другом друштву. За ове уговоре прописана је обавезна писана форма. Ово је неочекиван поступак законодавца јер уговори о контроли и управљању имају велике последице на уговараче, па би свакако било прикладније да је прописана форма јавне исправе, тј. било би прикладније да је прописана обавезна овера потписа заступника уговарача пред надлежним органом (јавним бележником). Закон такође наводи да уговори о контроли и управљању морају бити одобрени од стране скупштине сваког друштва које га је закључило трочетвртинском већином гласова присутних акционара, ако статутом није одређена већа већина; а у случају ортачког или командитног друштва, Уговор о контроли и управљању одобравају сви ортаци, односно комплементари, ако оснивачким актом није другачије одређено. У тексту Закона о привредним друштвима приликом прописивања одобрења уговора о контроли и управљању видљив је још један пропуст законодавца јер се ниједном речју не помиње поступак одобрења у друштву са ограниченом одговорношћу. Логичким тумачењем може се доћи до закључка да се на друштво са ограниченом одговорношћу сходно примењују одредбе које се односе на акционарско друштво када је у питању давање сагласности. Исто тако закључује се и да у друштву са ограниченом одговорношћу Уговор о контроли и управљању одобрава Скупштина сваког друштва трочетвртинском већином гласова присутних чланова, ако оснивачким актом није одређена већа већина (друштво са ограниченом одговорношћу нема статут, за разлику од акционарског друштва). У вези са давањем сагласности битно је приметити и да сагласност дају обе скупштине, односно чланови оба друштва – и оног које управља и оног над којим се управља.

Уговор о контроли и управљању пре одобрења мора да буде поткрепљен извештајем Одбора директора, односно Надзорног одбора, којим се образлажу правни и економски разлози и одређује накнада за управљање (што значи да друштво којим се управља друштву управљачу плаћа накнаду). Овај уговор такође се региструје у складу са законом о регистрацији и не може да ступи на снагу пре дана регистрације. Уговор може да се раскине, а престанак уговора такође се региструје у складу са законом о регистрацији.

Што се самог функционисања Уговора о контроли и управљању тиче, Закон је предвидео обавезујућа упутства која контролно друштво даје зависном друштву, за која директори контролног друштва одговарају сходно дужности пажње доброг привредника, а директори, односно чланови Надзорног одбора контролисаног друштва не одговарају за штету која је настала као последица повреде посебних дужности према друштву ако су поступили према обавезујућим упутствима. Ово значи да су директори, односно чланови Надзорног одбора ослобођени дужности пажње, дужности пријављивања послова у којима постоји лични интерес, дужности избегавања сукоба интереса, дужности чувања пословне тајне и дужности поштовања забране конкуренције. Овакво решење, по мишљењу аутора овог текста, требало је да буде проширено одредбом да су директори, односно чланови Надзорног одбора контролисаног друштва дужни да писаним путем обавесте надлежни орган контролног друштва који даје обавезујућа упутства о могућности повреде наведених дужности. Такође, није јасно зашто би органи контролисаног друштва били ослобођени дужности чувања пословне тајне. Контролно друштво такође одговара за штету коју је контролисано друштво претрпело услед поступања по обавезујућим упутствима.

Што се заштите акционара и поверилаца контролисаног друштва тиче, прописано је да накнада за контролу и управљање не може да се исплаћује уколико је контролисано друштво пословало са губитком, што значи да је обавеза управљача у вези са овим уговорима облигација циља, а не средства, с тим што је циљ пословање контролисаног друштва без губитака. Када је у питању облигација средства, довољно је да извршилац облигације предузме одређене радње, без обзира на то да ли је циљ облигације остварен или није, док се у односу на облигацију циља, уколико циљ није постигнут, сматра да облигација није извршена. Међутим, уколико контролисано друштво у једној пословној години послује са добити, сматра се да је циљ испуњен и за године у којима се пословало са губицима, па ће контролно друштво наплатити накнаду из добити и за године када се пословало са губитком. Ово по мишљењу аутора овог текста није правично решење јер нпр. контролисано друштво може да остварује вишегодишње велике губитке, а само једне године добит, и у том случају оствариваће накнаду за контролу и управљање и за све године када се пословало са губицима.

Спољни акционари, а то су акционари контролисаног друштва који нису контролно друштво нити акционари контролног друштва, имају право на примерену накнаду, која се одређује Уговором о контроли и управљању и плаћа се на годишњем нивоу. Она се одређује према процени будуће просечне очекиване дивиденде по акцији за наредне три пословне године, коју би друштво исплатило када не би био закључен наведени уговор, а најмање у висини просечне дивиденде по акцији за претходне три пословне године. Закон даје могућност да се примереност накнаде испита од стране суда по захтеву спољног акционара. Спољни акционар има и право да прода контролном друштву своје акције по цени која одговара тржишној вредности акција. Ако Уговор о контроли и управљању престане да важи, контролно друштво је у обавези да повериоцу контролисаног друштва на његов писани захтев, поднет у року од шест месеци од престанка важности тог уговора, пружи одговарајућу заштиту за наплату његових потраживања која су настала пре регистрације престанка важности тог уговора у складу са законом о регистрацији. Право на одговарајућу заштиту немају повериоци контролисаног друштва чија су потраживања обезбеђена или која би, у случају стечаја контролисаног друштва, била у првом или другом исплатном реду у смислу закона којим се уређује стечај.

Европска економска интересна групација као нова форма удруживања

Закон о привредним друштвима предвиђа нову правну форму друштва у Републици Србији – Европску економску интересну групацију. Одредбе о Европској економској интересној групацији примењиваће се од 1. јануара 2022. године. Предвиђено је да ова форма друштва настаје удруживањем најмање два привредна друштва, предузетника, односно друга два правна или физичка лица која обављају пољопривредну или другу делатност у складу са законом, од којих је најмање једно регистровано на територији Републике Србије, а друго на територији друге државе чланице Европске уније или државе потписнице уговора о европском економском простору. Као што се види, оснивачи групације могу бити и правна и физичка лица, а циљ групације је заступање интереса њених чланова. Она нема сопствену делатност и непрофитна је организација, тј. њен циљ није стицање добити. Нема ни управљачка ни надзорна овлашћења, нити право власништва над својим члановима, па не може да запошљава више од 500 лица. Такође не може да буде ни члан друге групације нити да мења правну форму у форму привредног друштва. Групација има оснивачки акт, пословно име и седиште. Својство правног лица стиче регистрацијом у Регистар удружења. Финансира се од улога чланова, који могу бити новчани и неновчани, односно од чланарина.

На основу улога чланови групације стичу право удела у групацији, осим ако оснивачким актом није другачије одређено, слично као и код друштва са ограниченом одговорношћу, с тим што у групацији сваки члан има један глас, за разлику од друштва са ограниченом одговорношћу, у ком су права члана приликом гласања сразмерна уделу, осим ако оснивачким актом није другачије одређено. За разлику од друштва са ограниченом одговорношћу, чији је циљ стицање добити, а чланови су одговорни до висине улога, чланови групације су неограничено солидарно одговорни целокупном својом имовином за обавезе групације, слично као у ортачком друштву. Лице које после оснивања групације стекне својство члана одговара за обавезе групације, укључујући и обавезе настале пре његовог приступања групацији, што је карактеристика и ортачког друштва. За разлику од ортачког друштва, клаузулом Уговора о оснивању групације или другим одговарајућим писаним документом нови члан групације може да буде изузет од обавезе плаћања дугова и других обавеза групације које су настале пре његовог приступања истој. У ортачком друштву одредба о изузимању нема дејство према трећим лицима, док у групацији ова одредба од дана објављивања на интернет страници удружења производи правно дејство. По мишљењу аутора овог текста, овакво решење представља недоследност законодавца јер је у осталим друштвима дејство одређених одлука према трећим лицима прописано од дана објављивања у Регистру. Чланови групације одговарају неограничено солидарно за обавезе групације у ликвидацији и након брисања групације из Регистра удружења. Сваки члан групације коме престаје чланство у групацији и даље одговара неограничено солидарно за обавезе групације које су настале пре престанка његовог чланства.

Органи групације су Скупштина и један или више директора. Скупштину чине сви чланови, од којих сваки члан има један глас. Одлуке се доносе једногласно, осим ако Уговором о оснивању није другачије одређено, с тим да за Законом одређени корпус питања није дозвољено укидање једногласног одлучивања. Директори (један или више) представљају законске заступнике групације. Правни послови и радње директора према трећим лицима обавезују групацију, осим у случају када групација докаже да је трећем лицу било познато да је директор предузео радње ван циљева групације.

Својство члана групације престаје иступањем, искључењем, брисањем, преносом удела, смрћу и у другим случајевима одређеним Уговором о оснивању групације. Сама групација престаје брисањем из Регистра удружења у случају ликвидације или стечаја. Ликвидација наступа истеком времена на које је групација основана, испуњењем циља због кога је основана, одлуком Скупштине, судском одлуком, ако је у групацији остао само један члан или када групација остане без члана који је регистрован у другој држави чланици, као и наступањем другог разлога одређеног Уговором о оснивању. Стечај се отвара у складу са Законом о стечају.

Неки облици удруживања привредних субјеката прописани другим законима

И други закони осим Закона о привредним друштвима предвиђају извесне облике удруживања привредних субјеката.

Закон о приватизацији, којим се уређују услови и поступак промене власништва друштвеног и јавног капитала и имовине, предвиђа конзорцијум.

Домаћа или страна правна или физичка лица могу да се удруже ради куповине субјекта приватизације или стратешког партнерства и да овласте једно лице за заступање. Ово удруживање назива се конзорцијум. Купац субјекта приватизације или стратешки партнер, односно члан конзорцијума не може да буде: 1) лице које према субјекту приватизације има доспеле неизмирене обавезе на дан подношења пријаве за учешће; 2) лице са којим је раскинут уговор о продаји, односно стратешком партнерству због неизвршења уговорених обавеза; 3) лице које је осуђивано за кривична дела против живота и тела, имовине, привреде, службене дужности, здравља људи и јавног реда и мира или против кога је покренут кривични поступак за та кривична дела. Купац, односно члан конзорцијума не може да буде домаће правно лице које послује већинским друштвеним капиталом.

Закон о приватизацији у сврху приватизације посматра конзорцијум, који фактички обухвата више правних субјеката, као један субјекат који овлашћује једно лице за заступање и то лице у поступку приватизације у односу на конзорцијум има овлашћења адекватна овлашћењима која заступник привредног друштва има у односу на привредно друштво чији је заступник.

Назив „конзорцијум” проширио се и изван оквира у ком га је дефинисао Закон о приватизацији, тако да се користи и да означи удружење више привредних субјеката које се оснива за постизање неког пословног циља. У овом другом случају конзорцијум нема статус правног лица, па приликом закључења уговора са трећом страном не би могао да наступи као такав (осим приликом приватизације), већ би уговор морале да закључе све чланице конзорцијума са трећом страном или једна чланица по овлашћењу осталих. Међусобни односи чланова конзорцијума приликом закључења уговора са трећом страном, као и када су у питању сва остала питања, регулише се уговором који чланице закључују међу собом. Исто тако, за испуњење обавеза, издавање фактура итд. одговорна је она чланица конзорцијума која је поменуту обавезу преузела уговором.

Привреди субјекти и правна лица уопште, као и физичка лица могу да се удружују у складу са Законом о удружењима, при чему се формира ново правно лице – удружење, које настаје уписом у Регистар удружења који се води у Агенцији за привредне регистре (ово не важи у случају удружења која нису правна лица). Удружење је добровољна и невладина недобитна организација, заснована на слободи удруживања више физичких или правних лица, основана ради остваривања и унапређења одређеног заједничког или општег циља и интереса, који нису забрањени Уставом или законом. Постоје и удружења која нису правна лица и на њих се примењују правна правила о грађанском ортаклуку, осим ако Законом о удружењима није другачије прописано.

Облици удруживања привредних субјеката нерегулисани законима

Осим набројаних и ненабројаних законских форми удруживања привредних субјеката, постоје и многи облици фактичког удруживања који нису регулисани законима.

Ови фактички облици удруживања имају различите називе које им дају сами субјекти удруживања, с тим што назив и именовање нема правни значај у смислу одређених обавезујућих формалности. Правни значај има сама садржина уговора, а назив Уговора о удруживању може да има значаја само у погледу тумачења воље уговарача.

Дакле, привредни субјекти могу да се удружују разним уговорима о заједничком наступању, уговорима о пословној сарадњи, уговорима о грађанском ортаклуку итд. Ови уговори немају обавезну правну форму и неименовани су, што значи да их закон посебно не регулише. Странке су слободне да уреде међусобне односе по својој вољи, у границама принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја.

Некада и фактичко удруживање, иако нема статус правног лица, може да има својство странке у парничном поступку. Решењем које има правно дејство у одређеној парници парнични суд може да призна својство странке и оним облицима удруживања и организовања који немају страначку способност, ако утврди да, с обзиром на предмет спора, испуњавају битне услове за стицање страначке способности, а нарочито ако располажу имовином на којој може да се спроведе извршење.

Као што може да се види, облици повезивања и удруживања привредних субјеката су различити, док је појава удруживања врло честа у пракси. За који ће се модалитет удруживања и организовања привредни субјекти одлучити, као и да ли ће то удруживање имати законом прописану форму или не, зависи од воље, могућности и потреба привредних субјеката.