Пут до формалног приступања наше земље Европској унији мора бити испраћен и одговарајућим променама унутар домаћег правног система. Овај текст је прилика да добри познаваоци европског радног права кажу своју реч о томе
Утврђена оријентација Републике Србије ка чланству у организацији, званој Европска унија, доноси и одређене „последице”, како на пољу правне науке, тако и на пољу правне праксе. Правна наука, како се истиче, ове последице треба да проучава, а правна пракса треба да их „узима у обзир”.
Најважнија правна последица огледа се у обавези усклађивања домаћег (радног права) са (радним) правом Европске уније, што је и потврђено одговарајућом Резолуцијом Народне скупштине из 2004. године.
Сâм процес хармонизације, односно конкретно уношење правних решења овог правног система у домаћи правни систем представља врло сложен процес, а то посебно долази до изражаја у области радног права. Хармонизација, или према речима А. Вотсона – „правна трансплатација”, (радноправних) прописа укључује свест народа, привреду, историју и друге националне особености једног друштва. Непоштовање ових принципа био је и разлог немогућности фактичке примене турског Закона о облигацијима, рађеног по „узору” на швајцарски Закон о облигацијама, унетог у правни систем након проглашења Ататуркове турске Републике. Нешто слично се догодило и приликом „реципирањa” Аустријског грађанског законика кроз српски Грађански законик из 1844. године.
Сматрамо да се одредбе једног (радно) правног система тешко могу преносити/„хармонизовати”/ у други систем, али и примењивати/тумачити, без претходног познавања принципа, циљева, али и судске праксе изворног правног система.
Појам и принципи радног права Европске уније
Иако је приликом оснивања Европске економске заједнице 1957. године, као претече данашње Европске уније, виши ниво животног стандарда прокламован као један од основних циљева саме заједнице, чином њеног оснивања радно право није посматрано у контексту овог прокламованог циља. Наиме, одредбе о слободном кретању људи биле су установљене, превасходно, у интересу компанија како би им се обезбедила радна снага. Одредбе о дискриминацији, исто тако, биле су унете на предлог Француске која је имала „јаче” законодавство у односу на друге чланице, а у циљу избегавања тзв. социјалног дампинга.
Економски оријентисана, Европска економска заједница временом је прерасла у политичку, али и социјалну заједницу, где одредбе о радном праву, поред економског, добијају и свој социјални аспект. Заправо, радноправна политика Европске уније иде „у корак” са концепцијом економске политике ове организације.
Наиме, Европска унија се определила за тзв. социјални капитализам, који одржава одређени степен равнотеже између економске конкурентности и социјалних аспеката. Према поруци Европског савета из 2000. године, у питању је економска оријентација, коју карактерише стратешки циљ „најконкурентије и најдинамичније” привреде засноване на знању. Таква оријентација је, заправо, уважавање информатичког друштва и доводи до значајније зависности профита послодавца од знања, креативности и ентузијазма запослених.
У том контексту „хемије права” (по Јерингу), треба посматрати и (радноправне) прописе Европске уније, који су, управо, донети са циљем да се одговори овим захтевима, а нарочито имајући у виду околност да ова „хармонизација” подразумева усклађивање са „правним тековинама” овог правног система.
„Могућности” примене (радног) права Европске уније у домаћем правном систему
Формалноправно, према члану 142. Устава Републике Србије („Сл. гласник РС”, бр. 98/2006), судови суде на основу Устава, закона и других општих аката, када је то предвиђено законом, општеприхваћеним правилима међународног права и потврђеним међународним уговорима.
Meђутим, у самој примени права, у случају непрецизне одредбе или нерегулисаности одређене материје (јер по Богишићу „што свак’ разуме, томе тумач не треба”), судови користе различите методе тумачења – историјско, системско, логичко, али и циљно – не би ли тако „одгонетнули” прави смисао законодавчеве воље. У том смислу, уколико је циљ прописивања одређене одредбе управо у самом усаглашавању, право значење одредбе се, сматрамо, може тражити и у правном систему у коме се тај правни институт историјски развијао и о коме постоји судска пракса. Ову констатацију, у правцу коришћења циљног тумачења, можемо бранити образложењем пресуде Апелационог суда у Београду, Гж1. бр. 1069/10 од 7. јула 2010. године, где је приликом тумачења сменског рада, а у недостатку регулисања, наведен пропис Европске уније који регулише ову материју. Исто тако, у Јединственим методолошким правилима за израду прописа („Сл. гласник РС”, бр. 21/2010), у члану 60, прописано је да, као прилог уз предлог закона, предлагач доставља изјаву да је предлог закона усклађен с прописима Европске уније или да не постоји обавеза усклађивања или да закон није могуће ускладити с прописима Европске уније.
Поред судова, право истовремено примењују и други субјекти: органи управе (за које, можемо рећи, постоји „обавеза” примене овог правног система по основу поменуте Резолуције), привредни субјекти, различите организације и сл.
У сваком случају, позивање на (радно) право Европске уније, представља квалитативно битан аргумент у образлагању ставова оних који овај правни систем познају.
Промена послодавца и положај запослених – пракса Суда правде ЕУ и пример „неодговарајуће” хармонизације
Положај запослених код промене послодавца, односно статусне промене, по први пут су регулисани у нашем законодавству Законом о раду из 2005. године („Сл. гласник РС”, бр. 24/05). Поред низа обавеза које нови послодавац, односно послодавац следбеник у случају статусне промене, односно промене послодавца, у складу са законом, према чл. 147. тог Закона, треба да изврши јесте и обавеза да од свог (правног) послодавца претходника, преузме општи акт (колективни уговор) и све уговоре о раду који важе на дан промене послодавца.
Када је у питању право Европске уније, наведена материја иницијално је била регулисана Директивом 77/187 о приближавању права држава чланица у погледу очувања права запослених у случају преноса предузећа, делатности, дела предузећа или дела делатности. С обзиром на то да је Директива 77/187 у значајнијој мери била измењена одлукама Европског суда правде, донета је Директива 98/50 којом је првобитна Директива допуњена судском праксом. Разлози правне сигурности и транспаретности резултирали су доношењем Директиве 2001/23 којом је предметна материја данас регулисана.
Материја статусних промена регулисана је Законом о привредним друштвима („Сл. гласник РС”, бр. 36/2011 и 99/2011), који, у VII делу, под статусном променом подразумева припајање, спајање, поделу и издвајање, а у којима има места примени ових одредби Закона о раду. Исто тако, у глави VI, члан 478. ст. 2. Закона о привредним друштвима, прописано је да промена правне форме друштва не утиче на правни субјективитет тог друштва, те у том случају нема места примени одредаба Закона о раду о положају запослених у случају статусне промене или промене послодавца.
Поменута Директива Европске уније, а што може бити од значаја и у нашем правном поретку, примењује се и на пренос дела делатности привредног друштва, односно све присутнији „аутсорсинг” (оutsourcing), што је утврђено од стране Европског суда правде у случају Шмит (случај бр. ц – 392/92). Христел Шмит била је задужена за чишћење једног одсека банке, међутим, банка је пренела ту делатност предузећу Шпигелбланк, које је до тада било задужено за чишћење већине других зграда банке. Христел је понуђен посао у оквиру Шпигелбланка, под условом да уз већу плату буде задужена за чишћење веће површине просторија. У таквој понуди она је нашла да би јој плата реално била мања, те је Суду поднела тужбу са захтевом да се Шпигелбланк обавеже на поштовање ранијих услова рада. Суд је заузео став да Директива треба да покрива ситуацију у коме једно предузеће другом предузећу уговором поверава делатност чишћења коју је претходно обављало само. Сама чињеница да је пренета активност од секундарног значаја за претходног послодавца и да није у непосредној вези са циљем предузећа, не може per sе искључити примену Директиве.
Директива се, исто тако, односи и на непрофитне делатности. Наиме, питање да ли се Директива има применити и на непрофитна привредна друштва, поставило се у случају Koмисије против Енглеске (случај бр. ц – 382/92), с обзиром на то да је у енглеском праву било предвиђено да предузеће треба да има природу „пословног подухвата”, под којим се подразумева улагање капитала са циљем остваривања профита и прихватања ризика губитка. Комисија је сматрала да је таква дефиниција исувише рестриктивна, јер се Директива мора применити на сва предузећа, чак и на она која за циљ немају остваривање профита. Несумњиво је да вршење економске активности подразумева остваривање надокнаде. Међутим, појам надокнаде у економском смислу, како се Европски суд правде изјаснио у случају Штојман (случај бр. 196/87), не мора претпостављати постојање мотива за остваривањем профита. У одсуству конкретне дефиниције у Директиви, према схватању Суда, термин предузеће мора обухватити сва предузећа која обављају економске активности у смислу Уговора о оснивању, а не само она предузећа која остварују профит (иако ће у пракси то бити најчешћи случај).
Одлукама Суда утврђено је да за примену Директиве није неопходна непосредна правна веза између послодавца претходника и послодавца следбеника (тзв. двоетапни трансфер). Тако се у случају Меркс (спојени случајеви бр. ц-171/94 и ц-172/94.), Суд изјаснио да има места примени Директиве у ситуацији када предузеће које се бави дистрибуцијом моторних возила на одређеној територији прекида са дистрибуцијом, да би, након тога, лиценца за продају возила била пренета на друго предузеће које преузима део запослених и које се од стране фабрике возила препоручује купцима, и то без директне уговорне везе међу самим предузећима.
Напослетку, треба рећи и то да је Директива донета у циљу да се запослени заштите од потенцијално неповољних последица које настају преносом привредног друштва, а које се јављају као резултат економских кретања, како на нивоу ЕУ, тако и на нивоу националне државе, те се стога не примењује на административну реорганизацију државне управе или пренос административних функција између органа државне управе. Међутим, има места примени Директиве у случају да јавно предузеће учествује у економским активностима под истим условима као и остали учесници на тржишту.
Међу одредбама ове Директиве које нису ушле у Закон о раду треба издвојити:
а) могућност прописивања заједничке одговорности послодавца претходника и послодавца следбеника у односу на права и обавезе запослених настала пре преноса;
б) да запослени не могу трпети штетне последице у случају када послодавац претходник не обавести послодавца следбеника о правима и обавезама запослених;
в) ако запослени дâ отказ због тога што су значајно измењени услови његовог рада код новог послодавца, послодавац ће се сматрати одговорним за такав отказ;
г) ако привредно друштво или посао код новог послодавца задржава одређену аутономију, синдикални представници уживају исти статус као код старог послодавца, осим ако нису испуњени услови за избор нових представника;
д) ако привредно друштво или посао код новог послодавца не задржава одређену аутономију, треба предузети мере да запослени код новог послодавца буду на адекватан начин представљени.
Степен усаглашености осталих директива Европске уније
- Радно време
Директива бр. 2003/88/ЕЦ о појединим аспектима организације радног времена уведена је ради заштите безбедности и здравља на раду. Најпре, значајна је констатација ове Директиве да „побољшање безбедности и здравља на раду јесте циљ који не може бити подређен искључиво економским разлозима”. Када су у питању стандарди у погледу одмора у току дневног рада, дневног одмора, недељног одмора, годишњег одмора, максималне дужине радног времена у току недеље, одредбе Закона о раду јесу усклађене са одредбама ове Директиве. Међутим, сматрамо да је потребно унети дефиниције облика радног времена, како је то наведено у овој Директиви, како би се у пракси избегле недоумице, а нарочито у погледу „припрeме за рад”. С тим у вези, радно време је дефинисано, а што изричито садржи и радно право Републике Хрватске, као временско раздобље у којем је радник обавезан обављати послове, односно у којем је спреман (расположив) обављати послове према налозима послодавца, на месту где се његови послови обављају или другом месту које одреди послодавац.
Исто тако, сматрамо да би, између осталог, из ове Директиве требало увести и обавезу послодавца који редовно користи ноћни рад да о том ноћном раду обавести надлежну инспекцију рада, као и могућност другачије организације радног времена када су у питању запослени са породичним обавезама.
Врло је занимљива и дефиниција сменског рада који није дефинисан у домаћем праву. Овај облик рада дефинише се као организација рада код послодавца према којој долази до измене радника на истом радном месту и месту рада у складу с распоредом радног времена, који може бити прекинут или непрекинут, укључујући измену смена.
- Рад на одређено време
Област рада на одређено време, као једног од облика флексибилног радног времена, регулисана је, најпре, Директивом бр. 91/383 ЕЕЦ којом се допуњују мере за побољшање безбедности и здравља на раду запослених у радном односу на одређено време. Основни циљ доношења ове Директиве био је у томе да запослени који раде на одређено време уживају исти степен заштите као и запослени на неодређено време (у погледу обуке, личних средстава заштите и сл.).
Одређене стандарде у области рада на одређено време садржи и Директива бр. 1999/70/ЕЦ која се заснива на Оквирном споразуму о раду на одређено време, закљученом између синдиката и удружења послодаваца на нивоу Европске уније, а чији је основни циљ „да се побољша квалитет рада на одређено време путем обезбеђења принципа недискриминације” и „установљење оквира како би се спречила злоупотреба закључења сускцесивних уговора о раду на одређено време”. У том смислу, забрањује се дискриминација у односу на раднике на одређено време, осим ако не постоје објективни разлози за то. Прописане су мере спречавања закључења сукцесивних уговора о раду на одређено време (разлози сукцесивног закључења, максимални број пута закључења ових уговора и најдуже трајање радног односа на одређено време), обавеза обавештавања о слободним радним местима и обавеза стручног усавршавања. Имајући у виду да Закон о раду Републике Србије не садржи ове одредбе о злоупотребама сукцесивних уговора о раду на одређено време, као и чврсте гаранције о недискриминацији, у свом делу који се односи на рад на одређено време, овај закон није усклађен са радним правом Европске уније.
- Непуно радно време
Област рада са непуним радним временом, такође једног од облика флексибилног радног радног времена, регулисана је Директивом бр. 97/81/ЕЦ која се заснива на Оквирном споразуму о раду са непуним радним временом закљученим између синдиката и удружења послодаваца на нивоу Европске уније, а чији је циљ „спречавање дискриминације према запосленима са непуним радним временом и да се побољша квалитет њиховог рада”, као и да се „олакша развој овог облика рада на добровољној основи и да се допринесе флексибилној организацији радног времена, али на начин који узима у обзир и потребе како послодавца тако и запосленог”.
Значајније одредбе ове Директиве јесу:
а) елиминисање препрека, административних и правних, које спречавају овај рад; б) одбијање запосленог који ради пуно радно време да ради непуно радно време, не представља оправдани разлог за отказ;
в) обавеза послодавца да узме у разматрање захтев запосленог да ради пуно радно време када се укаже такво радно место и обрнуто;
г) обавештење о овим радним местима;
д) обавеза стручног усавршавања како би се повећале професионалне шансе;
ђ) обавештење синдиката о раду са непуним радним временом.
Законом о раду Републике Србије прописано је да запослени који ради непуно радно време, сразмерно времену проведеном на раду, остварује сва права из радног односа. Одредбе о раду са непуним радним временом у основи су делимично усклађене са радним правом Европске уније, али треба разрадити принцип недискриминације и развијати овај облик рада, као једне од мера активне политике запошљавања и решавања вишка запослених, и то тако да се тиме уваже како потребе послодавца, тако и потребе запосленог, што представља и један од циљева ове Директиве.
- Обавезни елементи радног односа
Директива 91/533/ЕЕЦ о обавези послодавца да информише запосленог о елементима радног односа има за циљ да побољша заштиту, да избегне неизвесност и несигурност радног односа и да обезбеди већу транспарентност на тржишту рада. У том циљу, Директива прописује да сваком запосленом мора бити обезбеђена писана информација о суштинским елементима уговора о раду (место рада, почетна основна зарада и друга примања, радно време и сл.).
У погледу обавезе послодавца да у писаном облику обавести запосленог о условима рада, Закон о раду је усклађен са радним правом Европске уније, будући да се уговор о раду закључује у писаном облику, да су дати елементи уговора о раду, те да, уколико запослени не закључи уговор о раду у писаном облику, постоји претпоставка да је засновао радни однос на неодређено време. Међутим, имајући у виду постојање правне празнине у погледу услова рада који ће бити примењени у случају ове правне фикције, у духу радног права Европске уније треба узети случај „упоредивог запосленог”, односно оног запосленог који ради на истом радном месту, аналогно принципу једнаке зараде за једнак рад.
Постојећа обавеза да се свака промена износа основне зараде мора „верификовати” кроз нове Анексе уговора о раду, представља велики проблем у пракси. По „узору” на радно право Европске уније, у том смислу, у будућим изменама Закона о раду требало би прописати да уговор о раду садржи само „почетни” новчани износ основне зараде, чиме би се омогућило да за наредне износе основне зараде не треба закључивати посебни Анекс уговора о раду, уз погодан начин обавештавања запосленог о висини промењене основне зараде.
- Социјални дијалог
Област социјалног дијалога на нивоу послодавца регулисана је Директивом бр. 2002/14/ЕЦ о установљењу општег оквира за информисање и консултовање запослених.
Информисање представника запослених треба да се односи на:
а) текући и вероватни развој привредног друштва;
б) ситуације, структуре и вероватни развој процеса запошљавања код послодавца, као и мере које ће се предузимати по том питању, а нарочито тамо где постоји опасност по питању радних места;
в) одлуке које вероватно доводе до суштинских промена у организацији рада или услова уговора о раду, при чему се морају узети у обзир питања чувања пословне тајне.
Ово информисање треба да буде обављено на такав начин да се представницима запослених омогући анализа информација и припрема за консултације. Узимајући у обзир међусобне обавезе и интересе, како послодавца тако и запослених, процес информисања и консултовања треба да се одвија у духу сарадње. Преме одредбама ове Директиве, битно је напоменути да представници запослених током обављања ове дужности, уживају одговарајућу заштиту и гаранције.
У делу консултовања и информисања запослених, у Закону о раду прописана је начелна одредба о обавези послодавца да информише о економским и радно-социјалним питањима која су од значаја за положај запослених, при чему је та одредба била разрађена некадашњим Општим колективним уговором. Исто тако, прописана је заштита представника синдиката. Сматрамо, међутим, да у Републици Србији, у овом делу није испоштован дух и смисао ове директиве, односно принцип социјалног дијалога, а нарочито имајући у виду ставове неких удружења послодаваца по овом питању.
- „Технолошки” вишак
Материја технолошког или организационог вишка запослених регулисана је Директивом бр. 98/59/ЕЦ о приближавању права земаља чланица о колективним вишковима. Основни циљ ове Директиве јесте да запослени не могу бити жртве економских промена, а, нарочито, с обзиром на чињеницу да истовремено отпуштање запослених може довести до значајних поремећаја на тржишту рада, односно може произвести негативне друштвене импликације, и то посебно у мањим срединама. Директива садржи одредбе о броју запослених који се отпуштају, одређује тренутак када је потребно утврдити Програм решавања вишка запослених, процедуру информисања представника запослених, учешће Националне службе за запошљавање, и у том делу можемо рећи да постоји усклађеност домаћег законодавства са радним правом Европске уније. Међутим, према одредби ове Директиве, од тренутка подношења Програма решавања вишка запослених служби за запошљавање до тренутка отпуштања не може проћи мање од 30 дана, при чему је држави чланици дата могућност да тај период скрати, што је Република Србије и урадила. Иначе, тај период треба да послужи служби за запошљавање да покуша да ублажи негативне последице вишкова запослених. Исто тако, у државама где је тај рок краћи од 60 дана, прописано је да држава чланица може овластити службу за запошљавање да повећа овај период, ако је вероватно да проблеми који настају у вези са најављеним отпуштањем не би могли били решени у периоду од 60 дана, при чему, државе чланице, и иначе, могу надлежној јавној власти дати шира овлашћења.
Ова Директива представља пример, пуког прихватања одредби Директиве, али не и њиховог смисла и циља. Програм решавања вишка запослених, као и улога Националне службе за запошљавање, у пракси представљају обичну формалност, док се обавезно мишљење синдиката не уважава, што је све заједно противно, претходно описаном, циљу директиве. Сматрамо да се питање вишка запослених ефикасно може решавати једино превенцијом, у смислу и духу Директиве бр. 2002/14/ЕЦ о установљењу општег оквира за информисање и консултовање запослених.
- Потраживања запослених у случају стечаја
Потраживања запослених у случају стечајног поступка регулисана су Директивом бр. 2008/94 о заштити запослених у случају инсолветности послодавца. Може се рећи да су у погледу ове Директиве, одредбе Закона о раду у основи усклађене са правом Европске уније. Сматрамо, међутим, да држава треба да искористи постојећу могућност ове Директиве у погледу могућности заштите потраживања запослених у другим ситуацијама инсолвентности послодавца, на пример, тамо где је исплата потраживања у дужем периоду de facto стопирана, установљена другим поступцима осим стечаја.
- Забрана дискриминације
Материја забране дискриминације у основи је регулисана Директивом бр. 2000/78 која установљава општи оквир за једнако поступање у запошљавању и радном односу. Иако су одредбе Закона о раду усклађене са одредбама поменуте Директиве, сматрамо да се у, у смислу ове Директиве, мора извршити појачана заштита од кршења забране дискриминације у случају старијих запослених, а терет доказивања „пребацити” на послодавца уколико се докаже вероватноћа постојања дискриминације.
[blockquote]
ПРИМЕР „НЕОДГОВАРАЈУЋЕ” ХАРМОНИЗАЦИЈЕ
Недоумице у вези са периодом важења колективног уговора након статусне промене
Неодговарајуће „реципирање” правних института, развијаних и обликованих у систему потпуно другачијем од нашег, доводи до бројних недоумица у њиховој примени, што се најбоље може видети код периода важења колективног уговора након статусне промене, a у вези са овом Директивом Европске уније, која је готово у целости „транспонована” у домаће право.
Наиме, према одреби чл. 150. Закона о раду, послодавац следбеник дужан је да примењује општи акт послодавца претходника најмање годину дана од дана промене послодавца, осим ако пре истека тог рока:
1) истекне време на које је закључен колективни уговор код послодавца претходника;
2) код послодавца следбеника буде закључен нови колективни уговор.
Одредбе овог члана Закона о раду, дакле, регулишу ситуацију када је колективни уговор на снази и за период дужи од годину дана од дана статусне промене, односно од дана промене послодавца.
Правни основ важења колективног уговора код послодавца следбеника није сама сагласност воља уговорних страна, јер је његова важност и престала са престанком старог послодавца, већ управо супротно. Правни основ поновног оживотворења овог правног акта јесте сâм Закон о раду, који у чл. 147. прописује да послодавац следбеник преузима колективни уговор послодавца претходника. Међутим, „удахњујући му нови живот ”, Закон о раду није му истовремено (прецизно) одредио и дан „смрти”, односно дан престанка, употребљавајући реч „најмање”, што ствара недоумицу и захтева правно тумачење.
У прилог наведеном тумачењу могу се применити и одредбе наведене Директиве, која, у чл. 3. ст. 1, прописује важење колективног уговора преузетог од стране послодавца следбеника, те се стога имају применити чл. 263–264. Закона о раду, који (прецизно) регулишу рок важења Колективног уговора, а све кроз примену наведене одредбе члана 3. ст. 1. поменуте Директиве, односно да преузети колективни уговор важи до престанка или истека колективног уговора или ступања на снагу (новог) колективног уговора.
[/blockquote]