Новим законским решењем предност за домаће понуђаче, односно добра домаћег порекла, знатно је смањена, па се стога оправдано могу очекивати и уштеде у поступцима јавних набавки
Да би се оствариле уштеде на пољу јавних набавки на нивоу свих лица која се сматрају наручиоцима у смислу Закона о јавним набавкама посегло се за изменама Закона о јавним набавкама у делу који се односи на преференцијални третман домаћих понуђача који нуде услуге или изводе радове, као и у погледу понуђача који нуде добра домаћег порекла.
У том смислу, на седници Петог ванредног заседања, које је одржано 30. јануара 2015. године, Народна скупштина Републике Србије усвојила је нови Закон о изменама и допунама Закона о јавним набавкама који је објављен у „Сл. гласнику РС“, бр. 14/15, а који је ступио на снагу 12. фебруара 2015. године. У погледу остварених буџетских уштеда, очекивани резултат нових законских одредаба процењује се на 1,5 милијарди динара на годишњем нивоу.
Изменама и допунама Закона о јавним набавкама мења се члан 86. Закона о јавним набавкама („Сл. гласник РС“, бр. 124/12) тако што се предност за домаће понуђаче, односно добра домаћег порекла, знатно смањује у односу на старо законско решење.
Наведеним чланом закона дата су четири различита решења која зависе од тога који је критеријум за оцењивање понуда предвиђен конкурсном документацијом наручиоца и то на следећи начин:
1) У случају примене критеријума економски најповољније понуде, а у ситуацији када постоје понуде домаћег и страног понуђача који пружају услуге или изводе радове, наручилац мора изабрати понуду најповољнијег домаћег понуђача под условом да разлика у коначном збиру пондера између најповољније понуде страног понуђача и најповољније понуде домаћег понуђача није већа од 10 у корист понуде страног понуђача. Новим изменама и допунама Закона о јавним набавкама ова предност је смањена на 5 пондера;
2) У случају примене критеријума економски најповољније понуде, а у ситуацији када постоје понуде понуђача који нуде добра домаћег порекла и понуде понуђача који нуде добра страног порекла, наручилац мора као најповољнију понуду изабрати понуду понуђача који нуди добра домаћег порекла под условом да разлика у коначном збиру пондера између најповољније понуде понуђача који нуди добра страног порекла и најповољније понуде понуђача који нуди добра домаћег порекла није већа од 10 у корист понуде понуђача који нуди добра страног порекла. Новим изменама и допунама Закона о јавним набавкама ова предност је смањена на 5 пондера;
3) У случају примене критеријума најниже понуђене цене, а у ситуацији када постоје понуде домаћег и страног понуђача који пружају услуге или изводе радове, наручилац мора изабрати понуду домаћег понуђача под условом да његова понуђена цена није већа од 15% од нaјниже понуђене цене страног понуђача. Новим изменама и допунама Закона о јавним набавкама ова предност је смањена на 5 процената у корист домаћег понуђача који пружа услуге односно изводи радове;
4) У случају примене критеријума најниже понуђене цене, а у ситуацији када постоје понуде понуђача који нуде добра домаћег порекла и понуде понуђача који нуде добра страног порекла, наручилац мора изабрати понуду понуђача који нуди добра домаћег порекла под условом да његова понуђена цена није више од 20% већа од најниже понуђене цене понуђача који нуди добра страног порекла. Новим изменама и допунама Закона о јавним набавкама ова предност је смањена на 5 процената у корист понуђача који нуди добро домаћег порекла.
Овде видимо у сва четири случаја да се ради о императивној норми по којој наручилац мора поступати. Фаворизујући понуду домаћег понуђача, наручилац на овај начин фактички бира скупљу понуду, те троши већа финансијска средства. Новим законским решењем та предност је знатно смањена, па се стога оправдано могу очекивати и уштеде у поступцима јавних набавки.
Осим тога, Изменама и допунама Закона о јавним набавкама још је предвиђено да ће начин примене предности изражене у цени код критеријума економски најповољније понуде ближе уредити Влада Републике Србије посебним актом. Предност се до сада одређивала укупним збиром свих пондера предвиђених конкурсном документацијом. Будући да је изменама закона предвиђена предност изражена у цени остаје нам да сачекамо и сазнамо на који начин ће се она остваривати по посебном акту који буде донела Влада.
Осим преференцијала, у поступцима јавних набавки примењују се две врсте критеријума и то: најнижа понуђена цена и економски најповољнија понуда. У сваком конкретном случају, наручилац у позиву и конкурсној документацији наводи који је критеријум одабрао. У случајевим када се ради о стандардизованим уобичајеним набавкама, када имамо установљене прецизне техничке спецификације, наручиоци најчешће бирају критеријум најниже понуђене цене, а то су углавном набавке редовног потрошног материјала, као и услуге које се редовно користе. У том случају је критеријум најниже понуђене цене препоручљив.
У другом случају, када је критеријум економски најповољнија понуда, важно је знати да овај критеријум може чинити више елемената. Закон о јавним набавкама предвиђа следеће елементе:
1) понуђена цена;
2) попуст на цене из ценовника наручиоца;
3) рок испоруке или извршења услуге или радова у оквиру минимално прихватљивог рока који не угрожава квалитет, као и максимално прихватљивог рока;
4) текући трошкови;
5) трошковна економичност;
6) квалитет;
7) техничке и технолошке предности;
8) еколошке предности и заштита животне средине;
9) енергетска ефикасност;
10) постпродајно сервисирање и техничка помоћ;
11) гарантни период и врста гаранција;
12) обавезе у погледу резервних делова;
13) постгаранцијско одржавање;
14) број и квалитет ангажованих кадрова;
15) функционалне карактеристике и др.
Елементе критеријума који су Законом о јавним набавкама прописани не треба схватити једино могућим и обавезним будући да они нису таксативно наведени, већ само примера ради, те је у тач. 15) члана 85. Закона о јавним набавкама написано „и др.“, а то значи да наручилац може прописати и друге елементе критеријума који су у логичној вези с предметом јавне набавке и којима ће дати одређени значај кроз одређивања броја бодова.
Укупан број бодова по свим критеријумима мора износити тачно сто. Методологију израчунавања појединих бодова наручилац мора дефинисати у самој конкурсној документацији да би свим потенцијалним понуђачима било унапред јасно како ће се бодови израчунавати. Методологија доделе бодова мора бити математички тачна, јасна и проверљива, како би се правилно применила у израчунавању бодова, равноправно под једнаким условима за све понуђаче. На тај начин потенцијални понуђачи приликом припремања понуде могу извршити све неопходне калкулације у погледу понуђених услова понуде. Субјективни елементи критеријума засновани на личном доживљавању појединих елемената понуде и такав начин спровођења поступка додељивања бодова није у складу са Законом о јавним набавкама, па су ови случајеви често оспорени захтевима за заштиту права.
Закон о јавним набавкама, такође, прописује да наручиоци у конкурсним документацијама одреде „резервне елементе критеријума“ који ће се примењивати у ситуацији када имамо две или више понуда с једнаком ценом и једнаким бројем бодова. На пример, у ситуацији када имамо понуде с једнаким бројем бодова, наручилац може дати предност оној понуди која има нижу цену, а ако је и цена иста онда понуди која има краћи рок испоруке, дужи рок плаћања, дужи гарантни рок и сл. И за ову ситуацију наручилац мора унапред прописати шта ће му бити одлучујући елемент критеријума и по ком реду ће их примењивати.
Наручилац је дужан да при оцењивању понуда примењује само онај критеријум и елементе критеријума који су садржани у конкурсној документацији и то на начин како су они описани и вредновани. Након отварања понуда, наручилац не може да мења критеријуме или да на основу других критеријума оцењује достављене понуде. Описани случај је управо она ситуација која се код неких наручилаца дешава у пракси и изазива велики број уложених захтева за заштиту права којима се оспорава таква одлука наручиоца у погледу стручне оцене понуда и неправилне примене унапред одређених критеријума конкурсном документацијом.
Закон о јавним набавкама прописује да услови за учешће из чл. 75. и 76. овог закона не могу бити одређени као елементи критеријума. То значи да све што је у конкурсној документацији прописано као обавезан или додатни услов не може бити одређено као елемент критеријума за додатно рангирање понуда, а што је било могуће по старим законским решењима.
Када је реч о критеријумима, Републичка комисија за заштиту права понуђача у поступцима јавних набавки заузела је одређена стручна мишљења, између осталих, и оно према коме наручилац може да користи само оне критеријуме који се односе на реализацију конкретног уговора о јавној набавци, а не неке друге критеријуме који немају никакве везе с реализацијом конкретног уговора и односе се на реализацију других раније закључених уговора. На основу овог мишљења може се закључити да референце не могу бити одређене као елементи критеријума економски најповољније понуде, али зато могу бити одређене као додатни услов који означава пословни капацитет понуђача.
Према Закону о јавним набавкама, услови за учешће у поступку јавне набавке могу се поделити на обавезне и додатне услове.
Да би понуђач учествовао у поступку јавне набавке он мора доказати следеће обавезне услове:
1) да је регистрован код надлежног органа, односно уписан у одговарајући регистар;
2) да он и његов законски заступник нису осуђивани за неко од кривичних дела као чланови организоване криминалне групе, да нису осуђивани за кривична дела против привреде, кривична дела против животне средине, кривично дело примања или давања мита, кривично дело преваре;
3) да му није изречена мера забране обављања делатности, која је на снази у време објављивања, односно слања позива за подношење понуда;
4) да је измирио доспеле порезе, доприносе и друге јавне дажбине у складу с прописима Републике Србије или стране државе када има седиште на њеној територији;
5) да има важећу дозволу надлежног органа за обављање делатности која је предмет јавне набавке, ако је таква дозвола предвиђена посебним прописом;
6) да при састављању понуде изричито наведе да је поштовао обавезе које произлазе из важећих прописа о заштити на раду, запошљавању и условима рада, заштити животне средине, као и да понуђач гарантује да је ималац права интелектуалне својине.
Први обавезни услов – да је регистрован код надлежног органа, односно уписан у одговарајући регистар – понуђач доказује достављањем извода из регистра надлежног органа. У пракси је то извод из регистра Агенције за привредне регистре или извод из регистра Привредног суда ако је реч о установама чији регистар води овај суд. За наведени доказ није битна старост документа, а достављају га и правна лица и предузетници. Овај доказ се, наравно, не односи на физичка лица јер је у њиховом случају неприменљив.
Други обавезан услов – да он и његов законски заступник нису осуђивани за тражену групу кривичних дела – комплексан је доказ који у себи садржи више доказа, а који се односе како на правно лице које подноси понуду, тако и на одговорно лице у правном лицу. Документа које субјекти достављају ближе су дефинисана Правилником о обавезним елементима конкурсне документације у поступцима јавних набавки и начину доказивања испуњености услова („Сл. гласник РС“, бр. 104/13), где је наведено да правна лица достављају извод (уверење) из казнене евиденције надлежног суда према седишту правног лица, као и извод (уверење) из казнене евиденције надлежне полицијске управе Министарства унутрашњих послова за законског заступника у правном лицу. У пракси се често поставља питање који је суд надлежан за издавање овог уверења. Надлежан је основни суд, а за кривична дела за која је запрећена казна затвора изнад десет година у првом степену надлежан је виши суд. Неки основни судови издају уверења која, поред своје евиденције обухватају и евиденције вишег суда, а у неким случајевима те евиденције су раздвојене. За извршење кривичних дела као чланова организоване криминалне групе нису надлежни основни и виши суд, већ Посебно одељење Вишег суда у Београду. Имајући све наведено у виду, број потврда варира од случаја до случаја, па се у свакој конкретној ситуацији мора посебно ценити јер судске евиденције нису уређене на јединствен начин. Појам „законски заступник“ дефинисан је чланом 31. Закона о привредним друштвима којим је, између осталог, наведено да друштво мора имати најмање једног законског заступника који је физичко лице. Уколико постоји више законских заступника, потребно је доставити доказ за сваког од њих. Када је реч о надлежности полицијске станице за издавање уверења, надлежна је полицијска станица или према месту рођења или према месту пребивалишта физичког лица. Такође, уколико је неко лице осуђивано, па је наступило брисање осуде – рехабилитација, оно се сматра неосуђиваним, чиме испуњава овај услов. За ова документа битна је њихова старост, па у том смислу не могу бити старија од два месеца пре отварања понуда.
Трећи обавезан услов за учешће у поступку јавне набавке је да понуђачу није изречена мера забране обављања делатности, која је на снази у време објављивања, односно слања позива за подношење понуда. Релевантан датум у којем не сме да буде на снази мера забране обављања делатности јесте датум објављивања позива за подношење понуда, односно датум слања позива. Као доказ се доставља потврда надлежног Привредног и Прекршајног суда или потврда Агенције за привредне регистре, а за физичка лица надлежан је Прекршајни суд, где уверењем овог суда физичка лица доказују да немају забрану обављања одређених послова. Ови докази не могу бити старији од два месеца пре отварања понуда и морају бити издати након објаве позива за подношење понуда, односно слања позива за подношење понуда.
Четврти обавезан услов – да је измирио доспеле порезе, доприносе и друге јавне дажбине у складу с прописима Републике Србије или стране државе када има седиште на њеној територији – понуђач доказује достављањем два уверења и то: уверења пореске управе да је измирио доспеле порезе и доприносе, као и уверења надлежне локалне самоуправе да је понуђач измирио обавезе по основу изворних локалних јавних прихода. За ова уверења битна је старост документа, па она не могу бити старија од два месеца пре отварања понуда. Ова уверења обавезују како правна лица и предузетнике, тако и физичка лица.
Претходно наведена четири услова у пракси се називају статусним условима. Да би важећи закон смањио трошкове понуђачима за подношење понуда и убрзао поступак доказивања статусних услова, Законом о јавним набавкама установљен је регистар понуђача који је почео с радом 1. 9. 2013. године. Овај регистар води Агенција за привредне регистре. У интересу је понуђача, а и свих учесника у поступку јавних набавки, да се региструју у регистру понуђача, јер на тај начин не морају достављати статусне доказе сваки пут када подносе понуду у поступку јавне набавке. Довољно је да изврше регистрацију пре отварања понуде, те у том случају не морају достављати ниједан од статусних доказа. Наручилац је дужан да по службеној дужности изврши проверу у регистру понуђача и утврди да ли је понуђач регистрован. Када се понуђач упише у регистар у њему може бити све док испуњава обавезне статусне услове за учешће у поступку јавне набавке. Како би се подаци стално проверавали, те мењали и ажурирали, установљена је обавеза за све органе (судове, Пореску управу, јединице локалне самоуправе и др.) да након што утврде промене или изрекну санкцију, о томе по службеној дужности обавесте Агенцију за привредне регистре. У случају да Агенција за привредне регистре утврди да понуђач више не испуњава неки од тражених услова, по службеној дужности брише понуђача из предметног регистра.
Пети обавезан услов – да има важећу дозволу надлежног органа за обављање делатности која је предмет јавне набавке, ако је таква дозвола предвиђена посебним прописом – увек се мора достављати у понуди када се то тражи конкурсном документацијом. Посебне дозволе траже се само онда када су предвиђене посебним прописом. Приликом оцењивања понуда, наручилац проверава да ли је дозвола достављена, баш као и да ли је важећа. За дозволу није битна старост документа. Најчешћи примери када се она захтева јесу, рецимо, у случајевима када су предмет јавне набавке услуге осигурања (дозвола Народне банке); услуге техничког прегледа возила (овлашћење Министарства унутрашњих послова); израда печата и штамбиља (решење Министарства унутрашњих послова) и сл.
Посебан шести услов за понуђача јесте да попуни образац изјаве при састављању понуде, у коме се изричито наводи да је поштовао обавезе које произлазе из важећих прописа о заштити на раду, запошљавању и условима рада, заштити животне средине, као и да понуђач гарантује да је ималац права интелектуалне својине. Образац ове изјаве саставља наручилац и он мора бити саставни део сваке конкурсне документације.
У конкурсној документацији наручилац одређује додатне услове за учешће у поступку јавне набавке у погледу финансијског, пословног, техничког и кадровског капацитета увек када је то потребно имајући у виду предмет јавне набавке. Уколико се наручилац определи да провери неке од предвиђених капацитета понуђача, ове додатне услове мора јасно дефинисати, баш као и њихов начин доказивања. Сви услови морају бити у логичној вези с предметом јавне набавке и не смеју бити дискриминаторске природе. Ако наручилац жели да провери кадровски капацитет понуђача, он мора јасно дефинисати колико понуђач мора имати запослених кадрова, које стручне спреме и квалификације. Сваки понуђач који докаже постављени минимум прелази овај праг оцењивања и касније улази у круг пондерисања по критеријумима.
На исти начин се прописују минимуми за технички капацитет, на пример, да понуђач поседују одређену опрему, машине, алате, постројења, погоне и сл. Постављени технички капацитети најчешће се доказују изјавама, пописним листама, саобраћајним дозволама, уговорима о купопродаји, уговорима о закупу, уговорима о лизингу и др. Код пословног капацитета проверавају се референце одређеног понуђача које се односе на исти предмет набавке који је понуђач извршавао у претходном периоду одређеном конкурсном документацијом код неког другог референтног наручиоца. Тиме понуђач доказује своју способност у вези са извршењем будуће набавке. Поред поменутих капацитета које наручиоци најчешће користе, они у пракси могу прописати и бројне друге додатне услове који су у логичној вези с јавном набавком и нису дискриминаторске природе.
Сваки додатни услов помало сужава конкуренцију, па ће се десити да одређени понуђачи неће моћи да поднесу понуду јер неки од додатних услова нису у могућности да испуне. И баш из тог разлога Закон о јавним набавкама је од свог почетка садржао институт заједничке понуде који малим и средњим предузећима треба да обезбеди равноправно учешће у поступцима јавних набавки, тако што ће путем овог института заједнички испунити тражене додатне услове. Закон је предвидео да сваки понуђач из групе понуђача статусне услове мора испунити самостално, а додатне услове испуњавају заједно, осим ако наручилац из оправданих разлога не одреди другачије. Овај оправдани разлог у пракси се не дешава често, те је и препорука да се што рестриктивније тумачи део законске одредбе „осим ако наручилац из оправданих разлога не одреди другачије“.
Сврха постојања института заједничке понуде управо се и огледа у томе да се постављени капацитети заједнички испуњавају, те тиме повећа конкурентност и већи број понуђача добије борбу за посао у јавним набавкама.