Утицај новог Закона о општем управном поступку на јавне набавке

Закон о општем управном поступку се у неким случајевима супсидијарно примењује и у поступцима јавних набавки по питањима која нису регулисана Законом о јавним набавкама, а нарочито у делу поступка заштите права.

Нови Закон о општем управном поступку („Сл. гласник РС”, бр. 18/2016) своју потпуну примену остварује од 1. јуна 2017. године. Закон доноси значајне новине за странке и њихове заступнике у управном поступку, затим за државне органе и организације, као и за органе и организације на нивоу јединица локалне самоуправе, установа, јавних предузећа и других лица којима су поверена јавна овлашћења. Многи од њих су наручиоци у смислу Закона о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 124/2012, 14/2015 и 68/2015). Нови Закон о општем управном поступку поједноставио је и убрзао опште управне процедуре у циљу успешнијег задовољења јавног интереса и интереса физичких и правних лица у управним стварима: проширен је сам процесни предмет, уведена су нова начела, уређен је нов начин комуникације између органа и странака (нпр. нова правила о електронском општењу међу странкама), успостављена су нова жалбена правна средства и друго.

Закон о јавним набавкама је lex specialis у односу на Закон о општем управном поступку, те се Закон о општем управном поступку у неким случајевима супсидијарно примењује и у поступцима јавних набавки по питањима која нису регулисана Законом о јавним набавкама, а нарочито у делу поступка заштите права. Ово је посебно и прописано чланом 148. став 6. Закона о јавним набавкама, којим је предвиђено да се на питања поступка заштите права која нису уређена овим законом, сходно примењују одредбе закона којим се уређује управни поступак. С тим у вези потребно је сагледати новине Закона о општем управном поступку у светлу одредби које имају утицај на јавне набавке.

Према новом Закону о општем управном поступку управна ствар је појединачна ситуација у којој орган, непосредно примењујући законе, друге прописе и опште акте, правно или фактички утиче на положај странке тако што доноси управне и гарантне акте, закључује управне уговоре, предузима управне радње и пружа јавне услуге. Управни акт у смислу овог закона јесте појединачни правни акт којим орган, непосредно примењујући прописе из одговарајуће управне области, одлучује о праву, обавези или правном интересу странке или о процесним питањима. Управни акти су решења и закључци.

Једна од новина Закона о општем управном поступку огледа се у увођењу електронске комуникације у делу општења органа и странака. Чланом 56. Закона о општем управном поступку прописано је да орган и странка опште у писаном или усменом облику, на брз и ефикасан начин, али тако да се омогући правна сигурност и економичност поступка; да општење у писаном облику обухвата општење електронским путем и у папирном облику и да се електронски документ потписује сагласно закону. У посебним одредбама о електронском општењу, чланом 57. Закона о општем управном поступку, прописано је да орган на својој веб-презентацији објављује обавештења о могућности електронског општења између органа и странке, о томе да се органу подносе електронска документа и да орган упућује странци електронска документа, као и о начину на који се то чини. Странка електронским путем општи са органом ако се претходно са тим сагласи или ако је то посебним прописом одређено. Према члану 20. став 1. Закона о јавним набавкама, комуникација се у поступку јавне набавке и у вези са обављањем послова јавних набавки одвија писаним путем, односно путем поште, електронске поште или факсом, као и објављивањем од стране наручиоца на Порталу јавних набавки. Према члану 20. став 6. овог закона, ако је документ из поступка јавне набавке достављен од стране наручиоца или понуђача путем електронске поште или факсом, страна која је извршила достављање дужна је да од друге стране захтева да на исти начин потврди пријем тог документа, што је друга страна дужна и да учини када је то неопходно као доказ да је извршено достављање. С тим у вези, како и један и други закон прописују електронски начин комуникације ради повећане ефикасности поступка, очекује се да органи у општењу и користе овај начин комуникације. С тим у вези очекује се да у будућности и Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки, Управа за јавне набавке, као и други органи у систему јавних набавки, на својим веб-страницама презентују обавештење о могућности електронског општења између органа и странака. То би практично значило да би се нпр. жалба на закључак наручиоца у првом степену могла проследити електронским путем Републичкој комисији за заштиту права у поступцима јавних набавки, уз обавезну потврду од стране ове комисије да је жалба примљена на овај начин. Тако би се убрзао поступак и скратили рокови за доношење коначне одлуке.

По Закону о општем управном поступку прописано је обавештавање странке електронским путем. Према члану 70. Закона о општем управном поступку обавештавање електронским путем може да буде неформално и формално. Оно што је битно у овој ситуацији јесте то да се формално обавештавање електронским путем врши сагласно закону и обавезно укључује потврду којом се доказује пријем документа, као и то да се формално обавештавање електронским путем изједначава са достављањем. То значи да ако наручилац у поступку јавне набавке обавештава понуђача, добављача, подносиоца захтева или другог учесника у поступку јавне набавке електронским путем, дужан је да у самом обраћању захтева потврду пријема електронског документа. Уколико је на овај начин пријем документа потврђен, према Закону о општем управном поступку се сматра да је достављање извршено. С тим у вези је такође и одредба члана 20. став 6. Закона о јавним набавкама, којом је прописано да ако је документ из поступка јавне набавке достављен од стране наручиоца или понуђача путем електронске поште или факсом, страна која је извршила достављање дужна је да од друге стране захтева да на исти начин потврди пријем тог документа, што је друга страна дужна и да учини када је то неопходно као доказ да је извршено достављање. Поново се уочава да оба закона у случају електронског општења међу странкама познају потврду пријема електронског документа којом се доказује да је извршено достављање.

По Закону о општем управном поступку поднесци су захтеви, предлози, обрасци, пријаве, молбе, жалбе, представке, приговори, обавештења, саопштења и друге врсте писаног обраћања странке органу. Поднесак мора да буде разумљив и да садржи све што је потребно да би по њему могло да се поступа, а нарочито: лично или пословно име, пребивалиште односно боравиште, седиште и назив органа коме се подноси, управну ствар која је предмет поступка, сврху поднеска, адресу на коју орган треба да доставља акте странци и потпис подносиоца поднеска. С тим у вези је овај закон и прописао одређене новине које се тичу поступања у случају достављања неуредног поднеска. Према члану 59. Закона о општем управном поступку поднесак је неуредан ако има недостатке који орган спречавају да поступа по њему, ако није разумљив или ако није потпун. У том случају орган у року од осам дана од пријема поднеска обавештава подносиоца на који начин да уреди поднесак и то у року који не може бити краћи од осам дана, уз упозорење на правне последице ако не уреди поднесак у року. Ако поднесак не буде уређен у року, орган решењем одбацује поднесак. Ако поднесак буде уређен у року, сматра се да је од почетка био уредан, ако законом није друкчије предвиђено. Према старом Закону о општем управном поступку поднесак се могао уредити у одређеном року који одреди орган који и налаже странци да отклони формалне недостатке у поднеску који спречавају рад по поднеску. Уколико странка у остављеном року поднесак не уреди по претходном законском решењу, мора се донети закључак о одбацивању таквог поднеска. Против овог закључка могла се изјавити посебна жалба. По новом законском решењу одређени су законски рокови за поступање у овом случају и за орган и за странку. Тако у случају неуредног поднеска орган има обавезу да у року од осам дана од дана пријема неуредног поднеска обавести странку на који начин да уреди поднесак. Рок за уређење поднеска не може бити краћи од осам дана од дана пријема обавештења од стране органа, уз навођење правних последица у случају непоступања на начин и у року из обавештења.

Ове нове одредбе Закона о општем управном поступку директно утичу на поступање наручиоца у случајевима када је наручиоцу поднет захтев за заштиту права који је непотпун. Чланом 151. Закона о јавним набавкама прописано је да захтев за заштиту права садржи: назив и адресу подносиоца захтева и лице за контакт; назив и адресу наручиоца; податке о јавној набавци која је предмет захтева, односно о одлуци наручиоца; повреде прописа којима се уређује поступак јавне набавке; чињенице и доказе којима се повреде доказују; потврду о уплати таксе из члана 156. овог закона и потпис подносиоца. У случају непотпуног захтева за заштиту права, а имајући у виду праксу Републичке комисије за заштиту права изражену у донетим решењима од стране овог органа у оваквим ситуацијама, наручилац ће прво поступити по правилима Закона о општем управном поступку и обавестити подносиоца захтева за заштиту права да поднесак уреди у складу са чланом 59. Закона о општем управном поступку. Међутим, ако захтев за заштиту права и поред позива за уређење не буде уређен, наручилац ће даље поступити, у складу са одредбама Закона о јавним набавкама, тако што ће донети закључак о одбацивању таквог захтева за заштиту права као непотпуног. Такав закључак наручилац доставља подносиоцу захтева и Републичкој комисији за заштиту права у поступцима јавних набавки у року од три дана од дана доношења. Против овог закључка наручиоца подносилац захтева може у року од три дана од дана пријема закључка поднети жалбу Републичкој комисији за заштиту права у поступцима јавних набавки, док копију жалбе истовремено доставља наручиоцу. Овде нема места даљој примени Закона о општем управном поступку јер су поступања у овој правној ствари детаљно регулисана Законом о јавним набавкама који представља lex specialis у односу на Закон о општем управном поступку.

Надаље, чланом 104. Закона о јавним набавкама прописано је шта треба да садржи записник о отварању понуда. Према одредбама овог члана наручилац је дужан да о поступку отварања понуда води записник у који се овим редоследом уносе следећи подаци:

1) датум и време почетка отварања понуда;

2) предмет и процењена вредност јавне набавке укупно и посебно за сваку партију;

3) имена чланова комисије за јавну набавку који учествују у поступку отварања понуда;

4) имена представника понуђача који присуствују отварању понуда;

5) имена других присутних лица;

6) број под којим је понуда заведена;

7) назив понуђача, односно шифра понуђача;

8) понуђена цена и евентуални попусти које нуди понуђач;

9) подаци из понуде који су одређени као елементи критеријума и који се могу нумерички приказати;

10) уочени недостаци у понудама;

11) евентуалне примедбе представника понуђача на поступак отварања понуда.

Међутим, овим законом није прописано како наручилац поступа у ситуацији када представник понуђача одбије да преузме записник о отварању понуда и не сачека да исти буде до краја израђен, умножен итд. У овим ситуацијама поново имамо супсидијарну примену новог Закона о општем управном поступку који у члану 63. прописује да се записник саставља о усменој расправи, другој важнијој радњи у поступку и о важнијим усменим изјавама странака, других учесника у поступку и трећих лица. То заправо значи да ако су на отварању, осим овлашћених лица представника понуђача, присутна и друга лица у својству јавности, те ако та лица на отварању дају одређену изјаву, она ће се такође унети у записник, са назнаком да је дата од стране трећих лица. У записник се даље уноси назив органа, радња која се предузима, место, дан и час када се радња предузима, управна ствар која је предмет поступка, лична имена овлашћених службених лица, присутних странака, њихових заступника и других лица, опис тока и садржине предузете радње и датих изјава, као и податак о исправама које су коришћене. Међутим, ако лице одбије да потпише записник или оде са места предузимања радње пре него што је записник закључен, то се уноси у записник, као и разлози због којих је одбијено потписивање записника. Још је прописано да је записник који је сачињен сагласно пропису јавна исправа и доказ о току и садржини предузетих радњи и датих изјава, изузев у деловима на које је стављена примедба. То заправо значи да комисија приликом отварања понуда или приликом поступка преговарања мора водити рачуна о свим подацима који се уносе у записник, имајући у виду да ће, уколико касније буде уложен захтев за заштиту права од стране понуђача, записник представљати јавну исправу и као такав ће чинити валидан доказ о току и садржини спроведеног поступка, те ће у случају одређених неправилности поступак бити поништен у целини или делимично. Уколико поступак буде делимично поништен, најчешће се враћа у одређену фазу ради отклањања утврђених неправилности, уколико је то могуће, са налогом да се донесе нови извештај о стручној оцени понуда и нова одлука.

Према члану 110. Закона о јавним набавкама понуђач, кандидат односно подносилац пријаве има право да изврши увид у документацију о спроведеном поступку јавне набавке после доношења одлуке о признавању квалификације, одлуке о закључењу оквирног споразума или одлуке о додели уговора, односно одлуке о обустави поступка, о чему може поднети писмени захтев наручиоцу. Наручилац је дужан да овом лицу омогући увид у документацију, као и копирање документације из поступка о трошку подносиоца захтева у року од два дана од дана пријема писаног захтева, уз обавезу да заштити податке у складу са чланом 14. Закона о јавним набавкама. Међутим, овим законом није прописано шта ради понуђач када наручилац, и поред захтева за увид у документацију, не поступи по захтеву у законском року или једноставно не омогући увид у документацију, иако је исти уредно поднет. Нови Закон о општем управном поступку је чланом 65. став 3. предвидео да ако орган у наведеном року ништа не предузме или одбаци односно одбије захтев решењем, подносилац захтева може да поднесе жалбу другостепеном органу у року од осам дана.

Што се тиче достављања аката од стране управног органа, према члану 72. Закона о општем управном поступку, достављање као вид обавештавања може бити лично, посредно и јавно. Лично и посредно достављање орган врши преко свог службеног лица, преко поштанског оператора или електронским путем, у складу са законом. Прималац писмена може бити само изузетно позван да преузме писмено, ако то налажу природа или значај писмена. То заправо значи да орган нема правног основа да позива учесника у поступку да преузме нпр. уговор ради потписивања или неки други акт, већ је потребно да исти достави на уредан и прописан начин. Што се тиче достављања одлука у поступцима јавне набавке, без обзира на то да ли је у питању одлука о додели уговора или одлука о обустави поступка, Законом о јавним набавкама је прописан један вид јавног достављања који подразумева да се ове одлуке морају објавити на Порталу Управе за јавне набавке и на интернет страници наручиоца у року од три дана од дана доношења исте. Сам датум објаве одлуке на прописани начин чини један вид јавног достављања. С тим у вези и нови Закон о општем управном поступку чланом 78. прописује да се јавно достављање врши:

1) ако ниједан други начин достављања није могућ;

2) ако се доставља решење које се тиче већег броја лица која нису позната органу, а достављање на други начин није било могуће или одговарајуће;

3) у другим случајевима одређеним законом.

Чланом 144. Закона о општем управном поступку прописано је како орган може вршити исправке одређених нетачности у решењу које је донео, а које је касније утврдио. С тим у вези се често и у поступку јавних набавки постављало питање шта чинити са решењем или одлуком која је донета када сам наручилац касније утврди одређене неправилности – да ли исте може отклонити сам и да ли поново треба чекати проток жалбених рокова да би исправљени акт постао коначан. Члан 144. новог Закона о општем управном поступку у вези са претходним прописује одредбу по којој орган увек може да исправи своје решење или његове оверене преписе и да уклони грешке у именима или бројевима, писању или рачунању и друге очигледне нетачности. Решење о исправци почиње да производи правна дејства од када и решење које се исправља, али ако је исправка неповољна по странку – од када странка буде обавештена о исправци. То значи да је у случају ових исправки правило да решење којим се отклањају неправилности производи правно дејство од када правно дејство производи и решење које се исправља, сем у случају да је после исправке оно постало неповољније за странку, због чега производи правно дејство од дана када је странка обавештена о исправци. Након истека жалбених рокова исто постаје коначно.

Даље се, према члану 211. Закона о општем управном поступку, мора водити службена евиденција о решавању у управним стварима. Према овој одредби Закона службена евиденција садржи податке о броју поднетих захтева, броју поступака покренутих по службеној дужности, начину и роковима решавања управних ствари у првостепеном и другостепеном поступку, затим о броју решења која су поништена или укинута и о броју одбачених захтева странака и обустављених поступака. Наравно, наведени подаци се воде и исказују по управним областима. Чланом 208. Закона о општем управном поступку прописане су и казнене одредбе за невођење службене евиденције, које прописују да ће се новчаном казном од 5.000 до 50.000 динара казнити за прекршај овлашћено службено лице, у смислу овог закона, које жалбу са одговором првостепеног органа на жалбу и списима не проследи другостепеном органу у року утврђеном овим законом (члан 166. ст. 1. и 2. овог закона), односно које не води службену евиденцију о решавању у управним стварима (члан 211. овог закона). С тим у вези, када наручиоци доносе решења по уложеним захтевима за заштиту права, о истима морају водити службену евиденцију у складу са наведеним одредбама Закона о општем управном поступку. Законом о јавним набавкама је у члану 16. прописан још један вид евиденције по коме је наручилац дужан: да забележи све радње и акте током планирања, спровођења поступка и извршења јавне набавке; да чува сву документацију везану за јавне набавке, у складу са прописима који уређују област документарне грађе и архива, најмање десет година од истека уговореног рока за извршење појединачног уговора о јавној набавци, односно пет година од доношења одлуке о обустави поступка и да води евиденцију свих закључених уговора о јавним набавкама и евиденцију добављача.

У прелазним и завршним одредбама Закона о општем управном поступку је прописано да посебни закони којима су уређена поједина питања управног поступка у појединим управним областима, ће бити усклађени се са одредбама овог закона (члан 3. овог закона) до 1. јуна 2018. године. Влада је образовала Координационо тело за усклађивање посебних прописа са овим законом које је заузело став да ће се у периоду од 1. јуна 2017. године до 1. јуна 2018. године примењивати одредбе посебних закона чак иако нису усклађене са Законом о општем управном поступку. Након 1. јуна 2018. године, ако посебни закон није усклађен са Законом о опшем управном поступку примењиваће се Закон о општем управном поступку.

С тим у вези, како су у предстојећем периоду, према Акционом плану за спровођење Стратегије развоја јавних набавки у Републици Србији за 2017. годину, предвиђене измене Закона о јавним набавкама у последњем кварталу 2017. године, можемо очекивати и његово усклађивање са одредбама новог Закона о општем управном поступку.