Поступање наручиоца у вези са утврђивањем стварне садржине понуде веома често је предмет оспоравања пред Републичком комисијом за заштиту права у поступцима јавних набавки, тако да је у овом тексту, кроз преглед најновије праксе Републичке комисије, анализирана добра и лоша пракса наручилаца.
Као тело које спроводи комплетан поступак јавне набавке, Комисија за јавну набавку, између осталог, а сходно члану 54. став 12. тачка 2), отвара, прегледа, оцењује и рангира понуде, односно, сагласно тачки 4), сачињава писмени извештај о стручној оцени понуда.
Приликом стручне оцене понуда Комисија за ЈН пролази кроз различите фазе, утврђујући све релевантне чињенице од значаја за доношење исправне мериторне одлуке којом се окончава поступак јавне набавке. Између осталог, комисија утврђује и комплетност понуде, односно да ли иста има битне недостатке.
Као битне недостатке понуде ЗЈН у члану 106. предвиђа недоказивање испуњености обавезних и додатних услова за учешће, недостављање траженог средства обезбеђења, навођење рока важења понуде краћег од прописаног и постојање других недостатака у понуди због којих није могуће утврдити њену стварну садржину или је није могуће упоредити са другим понудама у предметном поступку.
Утврђивање стварне садржине понуде показало се у пракси као једно од најосетљивијих питања у раду Комисије за јавну набавку, па је поступање наручиоца у вези са овим питањем веома често предмет оспоравања пред Републичком комисијом за заштиту права у поступцима јавних набавки (у даљем тексту: Републичка комисија).
У наставку текста ће, кроз преглед најновије праксе Републичке комисије, бити анализирана добра и лоша пракса наручилаца у којој је оспоравана њихова одлука у вези са утврђивањем стварне садржине понуде.
Тако је у предмету бр. 4-00-206/2018 наручилац одбио понуду услед тога што Потврда о важности Инжењерске коморе Србије није оверена печатом имаоца лиценце. Подносилац захтева је навео да понуда није смела да буде одбијена због тога што је недостатак формалне природе и јер је доставио доказе да располаже инжењером који поседује тражену лиценцу (М образац, копија радне књижице, уговор о раду, ППОД образац за претходни месец, лиценца и потврда о важењу лиценце). Републичка комисија је усвојила захтев сматрајући да околност да инжењер није оверио потврду својим потписом и печатом није битан недостатак, пошто је, имајући у виду све достављене доказе, неспорно да је услов кадровског капацитета испуњен, односно предметни услов доказан.
У предмету бр. 4-00-66/2018 оспорена је одлука наручиоца зато што није одбио понуду изабраног понуђача, уз тврдњу да исти није доказао испуњеност захтева техничких спецификација за све производе. Наиме, према наводима подносиоца, конкурсном документацијом је, између осталог, тражена димљена свињска печеница (каре) од 500 gr, а понуђена је димљена свињска печеница (вакуум паковање) од 1550 gr. Такође, захтевана је пилећа виршла са сепарисаним пилећим месом од мин. 65%, док је понуђено 62% сепарисаног пилећег меса у виршли.
Осим тога, оспорена је одлука у делу у којем је одбијена понуда подносиоца захтева, која према наводима из захтева није смела да буде одбијена јер достављене декларације, које нису фотографисане на самом производу, нису ни морале да буду фотографисане на њему, већ су могле да буду посебно достављене. Републичка комисија је усвојила захтев јер је понуда изабраног понуђача морала да буде одбијена као неодговарајућа и због тога што понуда подносиоца није смела да буде одбијена с обзиром на то да нигде у конкурсној документацији није наведено да је декларација морала бити фотографисана са самог производа и да не сме бити одштампана као посебан документ. У конкретном случају Републичка комисија је указала на одредбу члана 61. став 1. ЗЈН-а, односно подвукла је да понуђач не сме да сноси последице због неразумљивих и непрецизних захтева наручиоца из конкурсне документације.
У предмету бр. 4-00-39/2018 подносилац захтева безуспешно је покушао да оспори одбијање своје понуде од стране наручиоца због тога што у понуди није био потписан модел уговора. Он је навео да је „омашком” изоставио да потпише модел, а да је притом потписао и оверио образац понуде који садржи све битне елементе уговора, тако да је недвосмислено пристао на садржину будућег уговора о јавној набавци. Како је утврдила да је конкурсном документацијом захтевано да понуда мора да садржи попуњен, потписан и печатом оверен модел уговора, Републичка комисија је одбила захтев сматрајући да потписивање последње стране модела уговора представља саглашавање понуђача са садржином будућег уговора, при чему она не постоји у случају да исти није потписан.
Указано је и на начелни правни став овог тела, у којем је назначено да чињеница да понуђач није потписао последњу страну модела уговора као саставног дела понуде, уколико је исто предвиђено предметном конкурсном документацијом, представља разлог за одбијање понуде као неприхватљиве у смислу одредбе члана 106. став 1. тачка 5) ЗЈН-а. У истом правном ставу такође је наведено да, уколико обавеза потписивања последње стране модела уговора као саставног дела понуде није предвиђена предметном конкурсном документацијом, наручилац ће, пре него што приступи стручној оцени понуда, применом члана 93. став 1. ЗЈН-а тражити од понуђача који нису потписали последњу страну модела уговора да се изјасне да ли су у свему сагласни са моделом уговора и да ли прихватају да, у случају да им се додели уговор, исти закључе у свему у складу са моделом уговора из предметне конкурсне документације.
Као спорно питање често се појављује и питање страног језика у понуди. Чланом 18. ЗЈН-а прописано је да наручилац може да дозволи да се понуде у целини или делимично дају и на страном језику, посебно у делу који се односи на техничке карактеристике, квалитет и техничку документацију, као и да је у том случају наручилац дужан да назначи део понуде који може бити на страном језику и да наведе на ком страном језику. Имајући у виду ову одредбу, наручиоци често одбијају понуду која садржи део на страном језику, али пракса Републичке комисије иде у правцу стриктне примене члана 106. ЗЈН-а у смислу утврђивања стварне садржине понуде, па је става да се априори понуде које садрже делове на страном језику не одбијају, било да није достављен превод тих делова било да наручилац није посебно назначио да понуде могу да се доставе на страном језику (уз навођење језика).
Тако је у предмету бр. 4-00-114/2018 захтев за заштиту права поднет против одлуке у којој се одбија понуда подносиоца захтева због делова понуде који су на хрватском језику (пореска потврда) и немачком језику (сертификат), а који, према наводима наручиоца, сходно конкурсној документацији нису могли бити језици на којем могу да се доставе понуде или делови понуда. Подносилац захтева је навео да његова понуда није смела да буде одбијена због тога што су сви делови понуде на хрватском језику разумљиви (стављајући притом акценат на равноправност екавице и ијекавице према језичким правилима у Србији), као и да за сертификате на немачком језику није затражен превод по члану 93. став 1. ЗЈН-а. Предметном одредбом дефинисано је да наручилац може да захтева од понуђача додатна објашњења која ће му помоћи при прегледу, вредновању и упоређивању понуда. Републичка комисија је усвојила захтев, уз констатацију да су делови понуде на хрватском језику разумљиви наручиоцу, а да је, уколико делови понуде на немачком нису били разумљиви, наручилац требало да затражи превод од понуђача, па да тек у случају недостављања истог, одбије његову понуду.
У предмету бр. 4-00-119/2018 такође се поставило питање додатног појашњења понуде, односно да ли одређени недостатак у понуди може да се надокнади путем накнадног достављања података. Осим што је појашњење понуде сходно цитираној одредби члана 93. став 1. ЗЈН-а могуће, сагласно ставу 3. истог члана наручилац не може да захтева, дозволи или понуди промену елемената понуде који су од значаја за примену критеријума за доделу уговора, односно промену којом би се понуда која је неодговарајућа или неприхватљива учинила одговарајућом односно прихватљивом, осим ако другачије не произлази из природе поступка јавне набавке. Подносилац захтева је навео да је понуда изабраног понуђача морала да буде одбијена због изостављања странице из обрасца понуде, те недостављања услуга под ред. бр. 4 и 5, као и дозвољавања да појашњење прерасте у допуну понуде, јер се наручилац, услед указивања од стране заинтересованог лица, обратио понуђачу питањем да ли је за услуге у 20 ставки спецификација неопходно важеће одобрење за рад, издато од стране МУП-а – Управе за ванредне ситуације, а потом је посредством понуђача захтевао ово мишљење од стране именоване управе.
Подносилац захтева је истакао да, ако је наручиоцу било потребно разјашњење, требало је да се обрати директно Управи за ванредне ситуације, а не понуђачу. Републичка комисија је одбила захтев за заштиту права јер су у делу „Образац структуре цене” оспорене понуде јасно наведене цене за ставке 4 и 5, а навела је и да наручилац који је, применом члана 93. став 1. ЗЈН-а, захтевао изјашњење од овог понуђача да ли нуди услуге за ове две ставке, није ни требало да поступи по овлашћењу из поменуте одредбе. Овде је такође указано на начелни правни став Републичке комисије којим је дефинисано да, уколико поједини саставни делови понуде не садрже неки од података који је понуђач био дужан да наведе у понуди у складу са захтевима наручиоца из конкурсне документације, наручилац не може да одбије такву понуду због битних недостатака уколико је тражени податак понуђач навео у неком другом делу понуде на основу чије је садржине наручилац у могућности да утврди стварну садржину понуде, у смислу одредбе члана 106. став 1. тачка 5) ЗЈН-а. Захтев је такође одбијен и у другом делу зато што, по оцени Републичке комисије, није битно коме се наручилац обратио, већ је битно да је неспорно утврђено да никаква дозвола у конкретном случају није била потребна.
По питању утврђивања стварне садржине понуде веома је интересантан и предмет бр. 4-00-146/2018, у којем је подносилац захтева оспорио одбијање његове понуде због неподударања понуђене цене у обрасцу понуде са ценом у спецификацији и моделу уговора. Подносилац захтева је навео да његова понуда није смела да буде одбијена због тога што је у обрасцу понуде „техничком грешком” понудио исту укупну цену за парт. 1 и парт. 2, услед чега је јасно да је реч о техничкој грешци, што произлази из чињенице да је у спецификацији попунио јединичне цене, као и да је реч о реалној цени, коју је, као укупну, исказао и у моделу уговора.
Републичка комисија је усвојила захтев сматрајући да је у понуди реч о очигледној техничкoj грешци, јер је попуњена цена идентична попуњеној цени у другој партији (при чему је та цена пет пута већа од цене за ову партију), као и да је у преосталом делу понуде јасно назначена јединична цена за сваку од ставки, притом упућујући на члан 93. став 5. ЗЈН-а, којим је прописано да је, у случају разлике између јединичне и укупне цене, меродавна јединична цена. Како је у спецификацији са структуром цене наведена јединична цена (по радном дану), те укупна понуђена цена која се добија множењем јединичних цена и броја радних дана, цена се јасно може утврдити како у овом обрасцу тако и у моделу уговора, па је могуће утврдити и стварну садржину понуде, услед чега иста није требало да буде одбијена.
Наручиоци понекад непотребно захтевају попуњавање одређених података, а да они нису релевантни или су унапред дефинисани и не могу бити предмет понуде. То наравно значи да се, услед недостављања (непопуњавања) таквих података, понуда не сме одбити, али је и то „сламка спаса” за коју се понекад хватају понуђачи, мада неуспешно. Такав је био и захтев понуђача који је у предмету бр.4-00-354/2018 тврдио да је понуда изабраног понуђача морала да буде одбијена због ненавођења свих битних елемената понуде у обрасцу понуде, односно због тога што у понуди није наведено место извршења услуге, а како наручилац има више могућих места извршења (хидроцентрала са више акумулација, пратећих и помоћних објеката), из понуде не може да се закључи где ће понуђач извршити услугу. Републичка комисија је одбила овај захтев јер је сâм наручилац у оквиру обрасца понуде и обрасца структуре цене дефинисао место извршења услуге, па овај део понуђач није ни нудио. Дакле, непопуњени део понуде не представља битан недостатак јер у понуди понуђач и не може да нуди оно што је предефинисано конкурсном документацијом.
Још један неуспешан захтев за заштиту права налазимо у предмету бр. 4-00-346/2018, где је поступано по захтеву којим се оспорава одбијање понуде подносиоца зато што овај није попунио назив произвођача понуђеног добра у једној од позиција у спецификацији. Подносилац захтева је навео да његова понуда није смела да буде одбијена јер је у питању технички пропуст, тврдећи да је неспорно да понуђено добро одговара захтевима техничких спецификација, да је наручилац морао да примени одредбу члана 93. став 1. ЗЈН-а, као и да су сви услови у понуди испуњени, цена је јасно понуђена и може да се утврди стварна садржина понуде. Републичка комисија је одбила захтев јер понуђач ни у делу предмера и предрачуна ни у било ком другом делу понуде није навео ко је произвођач добра које нуди, односно шта конкретно нуди, наводећи да би примена члана 93. став 1. ЗЈН-а довела до онога што је забрањено ставом 3. истог члана, а то је допуна понуде, односно омогућавање да неприхватљива понуда постане прихватљива. Како у конкретном случају не може да се утврди стварна садржина понуде подносиоца захтева, наручилац је исправно поступио када је његову оцену одбио као неприхватљиву.
Наручилац, међутим, у предмету бр. 4-00-400/2018 није исправно поступио када је прихватио понуду понуђача, иако у његовој понуди: 1) не постоји веза између носиоца траженог сертификата (ISO 9001) произвођача и произвођача наведеног у понуди; 2) не постоји могућност утврђивања који је произвођач издао достављени каталог; 3) не постоји ауторизација овлашћеног произвођача (ни оног из ISO 9001 ни оног из обрасца понуде, већ трећег лица). Републичка комисија је усвојила захтев и вратила наручиоца на поновну стручну оцену и неспорно утврђивање горенаведених чињеница, јер је остало спорно да ли је носилац сертификата и произвођач, пошто и из понуде и JCI декларације произлази другачије, а спорна је и валидност сертификата, с обзиром на то да је подносилац у допуни захтева доставио потврду сертификационог тела да је сертификат повучен још 2016. године. Поред тога, Републичка комисија је констатовала и да наручилац није смео да базира валидност ауторизације (везу између произвођача, дистрибутера и произвођача) на подацима са интернет презентације понуђача.
Утврђивање стварне садржине понуде често се доводи у везу и са недоказивањем испуњености захтева техничких спецификација, што је био случај и у предмету бр. 4-00-427/2018, у којем је подносилац захтева оспорио одлуку наручиоца којом је овај одбио његову понуду из разлога ненавођења свих техничких карактеристика производа (завоја) на достављеном узорку. Подносилац наводи да његова понуда није смела бити одбијена јер: 1) у конкурсној документацији је наведено да ће на основу каталога и узорака бити утврђено да ли понуђено добро, односно њени делови одговарају захтевима наручиоца; 2) из каталога се види испуњеност свих техничких карактеристика; 3) узорак је достављен у оригиналном паковању, у складу са Правилником о обележавању унутрашњег и спољњег паковања медицинских средстава Агенције за лекове и медицинска средства; 4) достављен је сертификат анализе произвођача; 5) наручилац је могао да искористи могућност из члана 93. став 1. ЗЈН-а за сва потребна разјашњења. Републичка комисија је усвојила захтев сматрајући да је из достављене документације могла да се утврди испуњеност захтеваних техничких карактеристика, при чему наручилац није предвидео на који ће начин тестирати достављене узорке.
Питање испуњености захтева техничких спецификација појавило се и у предмету бр. 4-00-483/2018, у којем је подносилац захтева тврдио да је понуда изабраног понуђача морала да буде одбијена због недостављања лабораторијских анализа за понуђена добра „векница 0,100 kg” и „погача цвет 0,500 kg”. У свом одговору наручилац је истакао да је изабрани понуђач доставио лабораторијску анализу за „хлеб” (пшенични бели Т-500), као и да је реч о производима истог састава, који се производе по истом технолошком поступку, а разликују се само по маси и облику. Осим тога, наручилац је у прилог једнаког поступања навео да из истог разлога није одбио ни понуду подносиоца захтева (који је такође доставио извештај за други производ у односу на тражени). Републичка комисија је ипак усвојила захтев и наложила наручиоцу да изврши поновну стручну оцену и неспорно утврђивање горенаведеног, јер не може са сигурношћу да се утврди да ли је састав и технолошки поступак исти за сва три добра, а да притом наручилац у конкурсној документацији није одредио састав нити технолошки поступак из којег би могла да се закључи истоветност са производима за које је достављена анализа.
Приликом одређених недостатака у понуди веома је важно разграничити ситуације у којима постоје одређени недостаци који или нису битни или услед којих се, без захтева за додатним појашњењима, иста неће одбити, од ситуација у којима постоје недостаци који су битни и неотклоњиви. Тако је у предмету бр. 4-00-628/2018 подносилац захтева оспорио одлуку наручиоца којом овај одбија његову понуду због непопуњавања колоне „произвођач/каталошка ознака” на четири позиције у спецификацији. Подносилац наводи да његова понуда није смела да буде одбијена јер је реч о техничкој грешци коју је подносилац захтева исправио кроз појашњење своје понуде, поступајући по налогу из члана 93. став 1. ЗЈН-а.
Наручилац у свом одговору наводи да накнадно попуњени образац није могао да прихвати јер би поступио супротно члану 93. став 3. ЗЈН-а – дозволио би да неприхватљива понуда постане прихватљива услед допуне исте. Републичка комисија је захтев одбила јер, како подносилац захтева није попунио тражене податке, а из осталог дела понуде не могу да се утврде произвођач, каталошка ознака и земља производње добара, не може да се утврди стварна садржина понуде. Притом је наведено да наручилац није ни требало да поступи по члану 93. став 1. ЗЈН-а, али је свакако поступио у складу са чланом 93. став 3. ЗЈН-а, када није дозволио да појашњење понуде прерасте у њену допуну и да неприхватљиву (неодговарајућу) понуду учини прихватљивом (одговарајућом).
У предмету бр. 4-00-1547/18 подносилац захтева је оспорио понуду изабраног понуђача из више разлога: а) недоказаних карактеристика (радне температуре) понуђених батерија; б) неисказане структуре цене, односно евентуалних трошкова транспорта, царине и сл.; в) недостављања потврде инвеститора на обрасцу из конкурсне документације; г) недостављања фотокопија диплома за инжењере. Републичка комисија је усвојила захтев зато што се из каталога достављеног уз понуду не види радна температура понуђене батерије, а каталог скинут са интернета није поуздан доказ, па је наручилац морао да тражи потврду произвођача да производ располаже захтеваном радном температуром. Остали наводи захтева су одбијени јер: структура цене није ни захтевана упутством о попуњавања обрасца; није релевантно на ком је обрасцу референтна потврда, већ њена садржина; из М образаца се види стручна спрема лица, па недостављање фотокопија диплома није битан недостатак понуде.
На крају треба поменути још неколико примера понуда које нису садржале битне недостатке:
1) понуда нема датуме и цене у моделу уговора (бр. 4-00-144/2018);
2) сувишни и недоследни делови конкурсне документације нису разлог одбијања понуде због непоступања по њима (члан 75. став 1. тачка 5) ЗЈН-а, помиње се у конкурсној документацији овај обавезни услов, односно потреба достављања дозвола надлежног органа, без навођења која је дозвола у питању, а предмет јавне набавке је такав да иста није ни потребна (бр. 4-00-210/2018));
3) ауторизација потписана ван места предвиђеног за потпис (бр. 4-00-297/2018);
4) понуђач на два места уписује различити рок испоруке (45 и 90 дана) – нема битног недостатка с обзиром на то да тај елемент није предмет понуде, већ је унапред дефинисан од стране наручиоца као рок од 45 дана (бр. 4-00-1968/2015).