Злоупотребе боловања од стране запослених и борба против такве малпраксе

Закон о здравственом осигурању и Закон о раду остављају послодавцима разне могућности у борби против лажних боловања запослених,тако да,поред права да поднесе захтев надлежном здравственом органу ради утврђивања здравствене способности запосленог, послодавцу на располагању стоје и друге могућности, о чему говори и овај текст.

Злоупотреба одсуства са рада због привремене спречености за рад (тзв. злоупотреба боловања) без сумње је једна од најболнијих тема за послодавце, како данас тако и у досадашњем периоду. То је и више него разумљиво када се сагледају све последице таквог поступања запослених. Послодавац пре свега губи на економском нивоу јер запослени лажира основ за одсуство са рада и за то време не ради на пословима које обавља по уговору о раду, односно не доприноси пословању свог послодавца. Он је зато принуђен да организује рад помоћу других запослених како би покрио обим посла и радне задатке које је потребно извршити. Даље, послодавац има финансијске губитке јер запосленом плаћа накнаду зараде због привремене спречености за рад до 30. дана тог одсуства, а боловање је лажирано. Наравно, уколико се утврди да је дошло до злоупотребе, запослени губи право на накнаду зараде. Уз то, послодавац мора посебно да се ангажује како би утврдио да је реч о злоупотреби боловања, при чему губи време и друге ресурсе у том смислу. Отежавајућа околност је што, условно речено, није једноставно утврдити злоупотребу боловања, мада су новеле Закона о раду из 2014. године учиниле значајан искорак у том погледу.

Стога ће у овом тексту бити сагледано какве одредбе садрже прописи о одсуству запосленог због привремене спречености за рад и припадајућој накнади зараде, као и о злоупотребама ових права и средствима које сваки послодавац има на располагању у циљу откривања, санкционисања и сузбијања овакве малпраксе неких запослених. Потребно је сагледати одговарајуће одредбе Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013, 75/2014 и 13/2017 – у даљем тексту: Закон о раду), као и одредбе Закона о здравственом осигурању („Сл.гласник РС”, бр. 107/2005, 109/2005, 57/2011, 110/2012,119/2012, 99/2014, 123/2014, 126/2014, 106/2015 и 10/2016 – у даљем тексту: Закон о здравственом осигурању) које се тичу боловања и злоупотребе истог, те актуелну судску праксу и мишљења министарства надлежног за рад.

Ниједан пропис не дефинише шта је привремена спреченост за рад, односно шта је боловање, али се из одредбе члана 74. Закона о здравственом осигурању то може закључити на основу права на накнаду зараде. Накнада зараде за време привремене спречености за рад припада осигураницима из члана 73. поменутог закона (међу којима је и запослени), ако је здравствено стање осигураника, односно члана његове уже породице такво да је осигураник спречен за рад из разлога прописаних овим законом, без обзира на исплатиоца накнаде зараде, и то ако је привремено спречен за рад: 1) услед болести или повреде ван рада; 2) услед професионалне болести или повреде на раду; 3) због болести или компликација у вези са одржавањем трудноће; 4) због прописане мере обавезне изолације као клицоноше или због појаве заразних болести у његовој околини; 5) због неге болесног члана уже породице, под условима утврђеним овим законом; 6) због добровољног давања органа и ткива, изузев добровољног давања крви; 7) јер је одређен за пратиоца болесног осигураног лица упућеног на лечење или лекарски преглед у друго место, односно док борави као пратилац у стационарној здравственој установи, у складу са општим актом Републичког фонда. У пракси се прве три тачке најчешће подразумевају под термином „боловање”, а надасве одсуство са рада због болести или повреде ван рада.

С друге стране, ниједан пропис не дефинише шта је злоупотреба боловања. Овде поново могу припомоћи одредбе Закона о здравственом осигурању, и то члан 85. став 1, који прописује случајеве када запосленом који је на боловању не припада право на накнаду зараде, без обзира на исплатиоца (послодавац/Републички фонд за здравствено осигурање – РФЗО), а то су случајеви: 1) ако је намерно проузроковао неспособност за рад; 2) ако је неспособност за рад проузрокована акутним пијанством или употребом психотропних супстанци; 3) ако је намерно спречавао оздрављење, односно оспособљавање за рад; 4) ако се без оправданог разлога не подвргне лечењу, осим ако за лечење није потребан пристанак предвиђен законом; 5) ако се без оправданог разлога не јави изабраном лекару за оцену привремене спречености за рад или се не одазове на позив лекарске комисије у року од три дана од дана настанка привремене спречености за рад, односно од дана добијања позива за излазак на лекарску комисију, односно од престанка околности које су га у томе спречавале; 6) ако се за време привремене спречености за рад бави привредном или другом активношћу којом остварује приходе; 7) ако без дозволе стручно-медицинског органа матичне филијале, односно РФЗО отпутује из места пребивалишта односно боравишта или ако изабрани лекар, односно орган надлежан за контролу остваривања права из обавезног здравственог осигурања, утврди да не поступа по упутству за лечење; 8) ако прима накнаду зараде по другим прописима; 9) ако злоупотреби право на коришћење одсуствовања са рада због привремене спречености за рад на неки други начин.

Генерално гледајући, могло би да се каже да у суштини постоје две врсте злоупотребе боловања: прва, када запослени уопште није болестан, а лекар му „отвори” боловање, о чему је сам запослени наравно свестан, и друга врста злоупотребе – када је запослени заиста болестан, али се не придржава упутстава о лечењу, већ користи одсуство са рада на недозвољен начин (ради „на црно” код другог послодавца, оправља кров своје куће, путује, итд., мада овде све зависи од врсте болести и прописане терапије, о чему ће касније бити више говора).

Закон о раду стимулише одређене механизме којима ограничава простор запосленог да злоупотреби боловање, а као што је познато, садржи и одредбе којима оставља за право послодавцу да санкционише такве запослене. На почетку сваке приче о законитом и незаконитом боловању стоји члан 103. Закона о раду. Исти прописује да је запослени дужан да најкасније у року од три дана од дана наступања привремене спречености за рад, у смислу прописа о здравственом осигурању, о томе достави послодавцу потврду лекара која садржи и време очекиване спречености за рад. У случају теже болести уместо запосленог потврду послодавцу достављају чланови уже породице или друга лица са којима живи у породичном домаћинству. Ако запослени живи сам, потврду је дужан да достави у року од три дана од дана престанка разлога због којих није могао да достави потврду. Овде би требало узети у обзир да се слање потврде поштанским путем (препорученом пошиљком) у законском року сматра уредним достављањем. Лекар је дужан да изда ову потврду (образац ЗОР-Х).Наводимо и Мишљење Министарства рада и социјалне политике бр. 011-00-963/2010-02 од 8. 2.2011. године, у којем се наводи да ако се привремена спреченост за рад запосленог настави у континуитету и након очекиваног времена трајања спречености за рад, запослени није дужан да послодавцу достави нову потврду, а њено недостављање не може бити разлог за отказ уговора о раду запосленом.

Начин издавања и садржај потврде о наступању привремене спречености за рад, у смислу прописа о здравственом осигурању, споразумно прописују министар и министар надлежан за здравље, што је и учињено доношењем Правилника о начину издавања и садржају потврде о наступању привремене спречености за рад запосленог у смислу прописа о здравственом осигурању („Сл. гласник РС” бр. 1/2002). Имајући у виду члан 179. став 3 тачка 2) Закона о раду, недостављање потврде послодавцу, у смислу члана 103. наведеног закона, сматра се непоштовањем радне дисциплине и представља основ за отказ уговора о раду запосленом.

Још једна обавеза запосленог током боловања је достављање дознака послодавцу. Наиме, у складу са чланом 170. Закона о здравственом осигурању, накнада зараде за време боловања исплаћује се на основу извештаја о привременој спречености за рад (дознака). Њу издаје надлежни лекар, односно стручно-медицински орган. Ближе је уређена Правилником о начину и поступку остваривања права из обавезног здравственог осигурања („Сл. гласник РС”, бр. 10/2010, 18/2010, 46/2010, 52/2010, 80/2010, 60/2011 и 1/2013). Ако запослени не достави дознаку, послодавац нема обавезу да му исплати накнаду зараде за време боловања јер нема ни основ за обрачун.

Члан 103. Закона о раду такође прописује да ако послодавац посумња у оправданост разлога за одсуствовање са рада, може да поднесе захтев надлежном здравственом органу за утврђивање здравствене способности запосленог, у складу са Законом о здравственом осигурању. У складу са наведеним законом, послодавац може и да поднесезахтев здравственој установи када је радну способност ценио изабрани лекар запосленог, односно филијали РФЗО-а – ако је спреченост за рад ценила лекарска комисија.

Запослени је дужан да се јави првостепеној односно другостепеној лекарској комисији по захтеву за преиспитивање, и то у року који она постави. Неодазивање на овај позив на преглед (без неког оправданог разлога)има за последицу да послодавац запосленом може да обустави исплату накнаде зараде све до одазивања позиву. Шта је оправдани разлог, а шта би био неоправдани, остаје на послодавцу да цени у сваком конкретном случају, узимајући у обзир све чињенице и околности случаја.

Какве су могуће активности здравствених органа након подношења таквог захтева? Одговор дају одредбе Закона о здравственом осигурању које се тичу ингеренција стручно-медицинског органа, па тако изабрани лекар, између осталог, утврђује дужину привремене спречености за рад због болести и повреде осигураника до 30 дана спречености за рад и предлаже првостепеној лекарској комисији продужење привремене спречености за рад. Изабрани лекар даје оцену привремене спречености за рад на основу непосредног прегледа осигураног лица и на основу медицинске документације. Ако изабрани лекар злоупотреби своја овлашћења у поступку остваривања права осигураних лица, филијала РФЗО-а раскида уговор са изабраним лекаром и даје иницијативу код надлежне коморе здравствених радника за одузимање лиценце за самостални рад тог изабраног лекара.

Првостепена лекарска комисија, између осталог, даје оцену и утврђује дужину привремене спречености за рад запосленог, по предлогу изабраног лекара, преко 30 дана привремене спречености за рад. Она такође даје оцену по приговору запосленог или послодавца на оцену изабраног лекара о привременој спречености за рад запосленог због болести или повреде до 30 дана. Првостепена лекарска комисија даје оцену привремене спречености за рад на основу непосредног прегледа запосленог и на основу медицинске документације.

С друге стране, другостепена лекарска комисија даје оцену по приговору запосленог односно послодавца на оцену, односно на чињенично стање које је првостепена лекарска комисија утврдила,а затим по захтеву запосленог, филијале, односно послодавца испитујеправилност оцене коју као коначну даје првостепена лекарска комисија и о томе даје своју оцену и мишљење. Другостепена лекарска комисија може да врши ревизију свих права, односно вештачење у вези са свим правима из обавезног здравственог осигурања о којима је одлучивао изабрани лекар, односно првостепена лекарска комисија, по захтеву осигураног лица, послодавца, матичне филијале, односно РФЗО-а.

Закон о здравственом осигурању је увео институт обнове поступка оцене о спречености за рад у члану 163, који је једно од средстава борбе против злоупотреба боловања. Према томе, РФЗО, односно матична филијала, као и послодавац, могу захтевати да се осигураник (запослени) чију је привремену спреченост за рад оценио изабрани лекар, односно првостепена лекарска комисија, подвргне поновном прегледу од стране првостепене односно другостепене лекарске комисије, ради поновног оцењивања његове привремене спречености за рад. Поновни преглед се не може захтевати ако се осигураник налази на стационарном лечењу, осим у случају лечења у дневној болници. Иницијативу да се осигураник подвргне поновном прегледу може дати и изабрани лекар, односно првостепена лекарска комисија. Поновни преглед може се захтевати у року од 30 дана од дана извршене оцене стручно-медицинског органа у поступку, те је потребно посебно обратити пажњу на наведени рок, мада је неретко да се у пракси праве изузеци. Осигураник је дужан да се јави првостепеној лекарској комисији, односно другостепеној лекарској комисији, ради прегледа у року који она одреди.

Ако се осигураник без оправданог разлога не одазове позиву на преглед, обуставља му се исплаћивање накнаде зараде и не припада му накнада све док се не одазове позиву, као што смо већ и навели.Уз то, наведено може бити и разлог за престанак радног односа отказом уговора о раду од стране послодавца. Као потврда се наводи и део Мишљења Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања бр. 011-00-540/2015-02 од 3. 6.2015. године, којим се наведено потврђује: „У поступку поновне оцене привремене спречености за рад запосленог пред првостепеном лекарском комисијом, односно другостепеном лекарском комисијом, неодазивање на позив лекарске комисије може бити један од елемената за утврђивање злоупотребе права на одсуство због привремене спречености за рад, у смислу члана 179. став 3 тачка 3), или да самостално представља повреду радне дисциплине уколико је то прописано актом послодавца, у складу са чланом 179. став 3 тачка 8) Закона о раду.”

Последњи институт Закона о здравственом осигурању који се овде разматракао средство борбе против лажних боловања, јесте вештачење у поступку остваривања права из обавезног здравственог осигурања (чланови 164–166). РФЗО, односно матична филијала, по службеној дужности или на захтев послодавца, могу тражити вештачење у вези са остваривањем свих права осигураних лица из обавезног здравственог осигурања, укључујући и вештачење о здравственом стању осигураног лица (запосленог). Вештачење врши првостепена лекарска комисија – ако је оцену дао изабрани лекар, другостепена лекарска комисија – ако је оцену дала првостепена лекарска комисија и три лекара-специјалиста одговарајуће здравствене установе – ако је оцену дала другостепена лекарска комисија. Вештачење се може захтевати у року од једне године од дана остваривања права из обавезног здравственог осигурања о којем је одлучивао одговарајући стручно-медицински орган у поступку. РФЗО може захтевати вештачење у вези са оствареним правима из обавезног здравственог осигурања осигураног лица,аспровешћега независни стручњаци из одговарајућих здравствених установа, односно стручне комисије из одређених грана медицине. На основу спроведеног поступка вештачења у вези са остваривањем одређених права из обавезног здравственог осигурања, РФЗО може оспорити право на коришћење тих права, односно може тражити накнаду штете од стране осигураног лица или другог одговорног лица, у складу са поступком накнаде штете који је прописан овим законом.

Поред права послодавца да поднесе захтев надлежном здравственом органу ради утврђивања здравствене способности запосленог у складу са Законом о здравственом осигурању, о чему је до сада било речи, послодавцу на располагању стоје и друге могућности.

Наиме, послодавац може запосленог да упути на одговарајућу анализу у овлашћену здравствену установу коју одреди сам послодавац, о свом трошку, ради утврђивања злоупотребе права на боловање или да утврди постојање наведених околности на други начин, у складу са општим актом (члан 179. став 4 Закона о раду). Под овлашћеном здравственом установом практично се подразумева приватна пракса, што укључује,дакле, и приватне болнице и лабораторије. Послодавац може остварити сарадњу са баш одређеном установом и стално упућивати запослене на анализу у ту установу када посумња на злоупотребу боловања, или са више установапо свом избору, без неке ближе уговорне сарадње у том смислу. Важно је истаћи да трошак анализе сноси сам послодавац. Шта се сматра одговарајућом анализом – зависи од сваког конкретног случаја. Уколико је на потврди о привременој спречености за рад унета шифра болести која одговара астми, онда је одговарајућа анализа спирометрија. Тахикардија се рецимо анализира ЕКГ-ом, а бактерије одговарајућим налазом у лабораторији итд. Када је реч о психичким сметњама и обољењима, послодавац запосленог може упутити на преглед код психијатра.

Одбијање запосленог да се одазове на позив послодавца да изврши анализу сматра се непоштовањем радне дисциплине (члан 179. став 4. Закона о раду). Потребно је приметити да се у овој одредби не говори о неодазивању запосленог на позив за преглед, тј. самомнепојављивању запосленог на прегледу, већ о „одбијању” истог. Према томе, пуко непојављивање запосленог на прегледу није аутоматски основ за отказ, јер запослени можда има одговарајуће оправдање за то. У том смислу је пре свега неопходно да послодавац на поуздан начин запосленог обавести о прегледу на који га упућује, када је заказан, у којој установи и адреси и која врста анализе је у питању, те да наведе да ће послодавац, у складу са Законом, сносити трошак анализе. То се може учинити слањем писаног позива на адресу пребивалишта односно боравишта запосленог који је на боловању, а нема сметњи да се то комбинује и са слањем електронске поште. Послодавцу је ради сопствене правне сигурности препоручљиво да има доказ о достављању.

Запослени који је на поуздан начин заиста обавештен о заказаном прегледу на који га послодавац упућује, тектреба да реагује, те да послодавац цени даљи ток развоја ситуације. Ако запослени изричито одбија да се подвргне тој анализи, то је основ за законит отказ уговора о раду због непоштовања радне дисциплине. Ако одбије наводећи кредибилан разлог, онда се не саветује отказ по том основу. Кредибилан разлог, на пример,може да буде следећи: запослени је отишао на боловање због депресије и анксиозности, а лекар му је преписао терапију и препоручио путовање на море са породицом. У овом случају путовање није злоупотреба боловања јер је препорука лекара и њему ће то и суштински помоћи да превазиђе стање у којем се налази. Друга ситуација је да запослени оде на море а има,рецимо, дијареју или прелом ноге. Уколико послодавац упути запосленог на анализу у приватној болници, а запослени је оправдано на мору са породицом, он такорећи може да одбије тај преглед, с тим да послодавац може да му закаже нови преглед када се врати са мора, при чему је онда дужан да на исти и оде.

Закон о раду у цитираном члану 179. став 4. оставља могућност послодавцу да својим општим актом пропише како се на неки други начин утврђује постојање злоупотребе боловања.У досадашњој пракси се показало да послодавци користе ову могућност, те у својим правилницима о раду прописују право послодавца да формира сталну или ad hoc комисију која ће „изаћи на терен” и проверити евентуалне злоупотребе боловања. Комисију обично чине одређени запослени из одељења за људске ресурсе, колеге запосленог који је на боловању и/или његов директни претпостављени. Комисија обиђе запосленог на адреси на којој живи, поразговара са њим и утврди чињенице од интереса, а затим се саставља записник о томе. Ако постоји сумња да је запослени на другом месту (нпр. обавља рад за неког другог послодавца), комисија може обићи и ту локацију. Флагрантна је злоупотреба боловања ако на пример запослени има дијагностификованудискус-хернију због које је отишао на боловање, а комисија га затекне како цепа дрва или диже тегове у теретани.

Међутим, од запосленог се не може очекивати неко активно поступање према послодавцу у том смислу, о чему сведочи и судска пракса: „С обзиром на то да закон не садржи обавезу запосленог да за време привремене спречености за рад јавља послодавцу о мерама лечења, контролама и уопште о свом здравственом стању, то неодазивање на позиве послодавца или евентуални неспоразум о томе где се у време позива запослени налази, не представља повреду радне дисциплине” (Из Пресуде Врховног касационог суда, Рев2. 417/2015 од 16. 9. 2015. године).

Пракса није јединствена приликом одговора на питање да ли је довољно да послодавац утврди злоупотребу боловања у приватној здравственој установи, односно путем комисије, како би му одмах, по процедури предвиђеној Законом о раду, отказао уговор о раду, или је потребно да послодавац обавезнонакон тога покрене и процедуру пред првостепеном односно другостепеном лекарском комисијом. Заузето је становиште да то није обавеза јер ни Закон не упућује на некакав закључак да се ради о обавези. Томе у прилог сведочи и Решење Врховног суда Србије, Рев. II 845/2008 од 26.6.2008. године, у којем се наводи да овлашћење послодавца из чл. 103. ст. 5. Закона о раду, не представља обавезну законску радњу коју послодавац мора претходно предузети да би отказао запосленом уговор о раду због злоупотребе боловања. Нажалост, постоје и другачији случајеви у пракси судова.

Оно што је евидентно је да послодавац у сваком појединачном случају треба да цени доказе које је прикупио анализом или путем комисије. Ако сматра да су докази довољно јаки, тј. да заиста доказују да је реч о злоупотреби боловања, онда запосленом може законито да откаже уговор о раду. Уколико постоје извесне недоумице, ипак бисмо, због правне сигурности,препоручилида послодавац покрене процедуру пред првостепеном односно другостепеном лекарском комисијом ради коначног (и најкредибилнијег) разрешења ситуације.

Може се закључити да Закон о здравственом осигурању и Закон о раду остављају послодавцима разне могућности у борби против лажних боловања запослених, али то нажалост није довољно – једним делом због одређене недоречености самих прописа, а другим делом због праксе која показује да су поступци пред стручно-медицинским органима РФЗО-а и домаћим судовима крајње спори и потпуно неизвесни. Остаје да се прати даљи развој праксе и да се инсистира на примени закона, као и на побољшању истих, пре свега уводећи неке нове институте који би служили гушењу овакве малпраксе одређених запослених.